Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00425/2019

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 42 1 2016 0014636

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000466 /2016

Recurrente: Teodosio

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO

Recurrido: VOLSKWAGEN AG (VOLKSWAGEN AKTIENGESELLSSCHAFT, AUTOS MISTALIA SL , WOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA SA

Procurador: ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY, LLUISA ADROVER THOMAS , ONOFRE PERELLO ALORDA

Abogado: JAVIER FONTCUBERTA LLANES, VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ , JUAN ANTONIO RUIZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 425/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Don Jaime Gibert Ferragut

Doña. María Encarnación González López

En Palma de Mallorca a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Palma, bajo el número 466/2016, Rollo de Sala número 449/2019,entre partes, de una como demandante apelante D. Teodosio, representado por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili y asistido del Letrado D. Norberto José Martínez Blanco, de otra, como demandadas apeladas, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Juan Antonio Ruiz García, VOLKSWAGEN AKTIENGESELLSCHAFT, representada por el Procurador D. Antonio Company-Chacopino Alemany y asistida del Letrado D. Javier Fontcuberta Llanes, y AUTOS MISTALIA S.L, representada por la Procuradora Dña. Luisa María Adrover Thomás y asistida del Letrado D. Víctor Manuel Sánchez Álvarez.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Palma se dictó sentencia en fecha de 8 de junio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Campomar Pons en nombre y representación de DON Teodosio, contra la entidad VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, la entidad AUTOS MISTALIA, S.L y la entidad VOLKSWAGEN AKTIENGESELLSCHAFT y las ABSUELVO de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación procesal de la parte actora y, vía impugnación, por la representación procesal de VOLKSWAGEN AKTIENGESELLSCHAFT, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y seguido por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2019, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia en tanto se oponen a los que siguen.

PRIMERO.-La resolución de instancia desestima la demanda en que se ejercitaba, entre otras, acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual. Se fundamentaba la acción en haber adquirido el actor D. Teodosio a través del concesionario AUTOS MISTALIA S.L. el vehículo marca Skoda, modelo SUPERB CONFORT, matrícula ....QXN, por importe de 21.462,01 euros. En el vehículo se encontraba instalado un software para evitar los límites de emisiones contaminantes que detecta el momento en el que pasa un control.

El actor D. Teodosio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia solicitando se declare civilmente responsables a las codemandadas por incumplimiento contractual, con condena al pago de 500 euros como indemnización de daño moral.

La codemandada VOLKSWAGEN AKTIENGESELLSCHAFT (VOLKSWAGEN AG) apela la Sentencia vía impugnación en el extremo relativo a su legitimación pasiva para soportar la acción de daños y perjuicios ejercitada en la demanda.

SEGUNDO.-El examen de los recursos de apelación deben partir necesariamente del hecho de que las cuestiones que son controvertidas han sido reiteradamente abordadas por esta Audiencia Provincial en sus distintas Secciones, siendo suficiente reseñar las Sentencias de la Sección 5ª de 17 de octubre de 2017, de la Sección Cuarta de fechas 23 de enero, 15 de febrero de 2018 y 28 de marzo de 2019 y de esta Sección Tercera, de fechas 20 de octubre y de 29 de diciembre de 2017 y 19 de julio del presente de 2018, , todas ellas manteniendo el criterio adoptado a través de Sentencia del Pleno de fecha 11 de abril de 2017. Como señalábamos en nuestra Sentencia de 19 de julio del 2018

'.. la decisión que adoptemos aquí debe ser la misma, 'porque como se encarga de decir la S.T.C. 199/2.004, de 15 de noviembre , el principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley consiste en extraer las mismas consecuencias jurídicas ante supuestos de hecho iguales, debiéndose de tener en cuenta que la referida Sentencia del Pleno de esta Audiencia no puede entenderse procedente de una Sección distinta a la que ahora resuelve; por el contrario, se da identidad de órgano judicial al haberse dictado según el criterio unánime de las tres Secciones Civiles'.

TERCERO.-El recurso que se interpone por la codemandada VOLKSWAGEN AG vía impugnación obliga a examinar si el mismo es procesalmente admisible.

Como se reprodujo anteriormente, la Sentencia desestima íntegramente la demanda interpuesta, con lo que absuelve a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas. El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre las disposiciones generales en materia de recursos, legitima para recurrir las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia a las partes a quienes afecten desfavorablemente. Consecuencia de ello es la previsión del artículo 461 de la Ley procesal sobre la facultad de la parte de impugnar la resolución en lo que le resulte desfavorable en el traslado de oposición del recurso de apelación interpuesto de contrario. Sobre lo que es objeto de recurso se pronuncia la SAP Baleares (Sección 4ª) de 19 de octubre de 2010 señalando que

' ...con el recurso de apelación se pretende modificar el pronunciamiento o pronunciamientos objeto de controversia, en el bien entendido de que los mismos se residencian en el Fallo, no en los Fundamentos Jurídicos, tal como dispone el artículo 209.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto relativo a las 'Reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias. En consecuencia, es al Fallo al que se ha de hacer referencia a la hora de atacar los pronunciamientos impugnados ( art. 457.2 LEC ), no a la motivación de los Fundamentos Jurídicos ni a los obiter dicta que pudieran aparecer en la sentencia'.

En el supuesto de autos ni la parte impugna pronunciamiento de la Sentencia, ni en ésta se contiene pronunciamiento que le resulte desfavorable, siendo absuelta de los pedimentos que se deducían contra ella, por lo que no debe admitirse el recurso de apelación interpuesto lo que, en el presente momento procesal, determina su desestimación.

CUARTO.- Legitimación pasiva.

La parte actora impugna el pronunciamiento de la resolución en tanto niega a legitimación pasiva a VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. (VAESA) y a VOLKSWAGEN AG, a esta última en cuanto a las acciones de nulidad y resolución contractual.

La excepción alegada por la apelante VAESA ha sido reiteradamente abordada por esta misma Sala. La Sentencia de 25 de enero de 2018 señala que

'Desafortunadamente, se constata una vez más que, pese a los esfuerzos argumentativos realizados en la sentencia del Pleno de la Audiencia Provincial de Baleares de 11 de abril de 2017 y en las resoluciones que le han seguido, el letrado de 'VAESA ', mismo profesional que intervino en otros pleitos anteriores de objeto similar, sigue sin estar convencido de la legitimación pasiva de su defendida en los litigios en los que se ejercita acción por incumplimiento contractual consistente en la instalación en los vehículos Volkswagen de un dispositivo para medir las emisiones de gases que detecta cuando el automóvil está siendo analizado y altera el funcionamiento del motor de modo que los resultados del test no se corresponden a los que se hubieran producido en caso de no haber existido tal dispositivo.

Partiendo de que, como alega la parte recurrente, la acción que se ejercita es de responsabilidad contractual, y de que, por ello, la legitimación pasiva 'prima facie' correspondía a la vendedora, la legitimación pasiva de ' VAESA ' se produce, tal como viene sosteniendo este tribunal, cuando dicha entidad, en sus relaciones extrajudiciales con los adquirentes del vehículo asumió su responsabilidad y les ofreció una medida de servicio correctora'.

En el supuesto de autos son apreciables las mismas circunstancias a las que la resolución citada atiende para afirmar la legitimación pasiva de la demandada. Así:

-Se ha incorporado a las actuaciones la comunicación que VOLKSWAGEN ESPAÑA remitió a los clientes sobre la incidencia en los motores EA189, invitándoles a concertar citar con el servicio oficial para llevar a cabo la oportuna intervención en el vehículo.

-Se une a la contestación a la demanda el informe pericial elaborado por Deloitte. En él se describe la actividad de la demanda como 'importación y distribución de vehículos de las marcas Volkswagen, Audi, Skoda y Volkswagen Vehículos Comerciales, partes, piezas de recambio y accesorios en la Península y en Baleares. Asimismo, desarrolla otras actividades u operaciones complementarias relacionadas con la actividad principal, entre las que se incluyen la prestación de asistencia técnica y servicios postventa'. El enunciado de su actividad, permite incardinar en ella la derivada de solventar la instalación del sistema de software de autos.

-En el hecho séptimo de su escrito de contestación la apelante describe la conducta que desarrolló para resolver el problema que se planteaba en los vehículos, señalando en su párrafo 82 que 'se comprometió desde un inicio a ponerse en contacto con los clientes afectados, de forma proactiva, para informarles de las intervenciones que fueran necesarias para solventar la incidencia, una vez éstas fueran diseñadas por VOLKSWAGEN, responsable de aquélla'.

Lo anterior demuestra, como señalábamos en la resolución citada, la conducta de la demandada previa al procedimiento por la que asumía la responsabilidad frente a los clientes afectados, por lo que, conforme a sus propios actos, no puede negar su responsabilidad una vez que la ha asumido extraprocesalmente. Ello no vulnera el principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 del Código Civil, en cuanto no se refiere a la condición de parte contractual conforme al derecho sustantivo, sino a la legitimación conforme al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A lo anterior debe añadirse que D. Teodosio acciona en su condición de consumidor sin se haya discutido esa condición y que, como señala la SAP de esta Audiencia Provincial (Sección cuarta) de 28 de marzo de 2019

'no cabe olvidar que las acciones ejercitadas fueron la de nulidad y la de resolución contractual al amparo respectivamente de los arts. 1.301 y siguientes, y 1.124, todos del Código Civil , así como la acción indemnizatoria prevista en los arts. 1.101 y concordantes del mismo código , si bien no podemos obviar la presencia en el relato de la demanda y en su fundamentación jurídica de hechos considerados a la luz de la normativa protectora de consumidores y usuarios, con referencia expresa a la condición de consumidor del Sr. Blas, que no ha sido discutida. Pues bien, el art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre , determina junto con la del fabricante, la responsabilidad del importador en los casos en que la sustitución o reparación del vehículo resultara imposible o bien supusiera una carga excesiva para el vendedor, no existiendo impedimento alguno para reclamar a ambas demandadas al estar ligadas por el vínculo de la solidaridad. Se pronuncia en sentido análogo al nuestro la S.A.P. de Madrid (Sección Décimo Tercera) nº 101/2.016, de 18 de marzo , así como la S.A.P. de Barcelona (Sección Décimo Cuarta) nº 250/2.014, de 26 de junio .

Si nos atenemos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, comprobamos con la S.T.S. nº 135/2.009, de 4 de marzo el criterio mantenido al respecto, al afirmarse en dicha resolución que 'cuando se trata de valorar la actuación del fabricante o importador de un producto de cuyo uso se ha derivado un daño al consumidor o usuario, se ha establecido por la jurisprudencia la posibilidad de que la misma se fundamente en la negligencia en la fabricación o en la falta de información'. Por su parte, la sentencia nº 753/2.003, de 14 de julio del alto Tribunal, establece que la responsabilidad que recoge la Ley de consumidores y usuarios consiste en la obligación solidaria de reparar el daño y se impone a los varios intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor, dándose entrada a esta pluralidad de responsables en aras de la protección al consumidor, evitándole que tenga que dirigirse a un posible fabricante desconocido o extranjero'.

También la codemandada VOLKSWAGEN AG cuestiona su legitimación pasiva. La cuestión se aborda en Sentencia de la Sección cuarta de esta misma AP de 3 de diciembre de 2018 señalando que

'Traeremos a colación el criterio establecido en la S.A.P. de Cantabria (Sección Segunda) nº 158/2.018, de 13 de marzo , la cual, aunque termina por desestimar las pretensiones indemnizatorias del consumidor, afirma, respecto de la legitimación pasiva:

ªno podemos afirmar (...) que la legitimación inicial para soportar la acción de la demandada no fuera fundada, pues aunque no se cumpliera con las condiciones exigidas para interesar la reparación -que no se ha pedido- o la sustitución, no es menos cierto que si bien el art. 117 TRLGDCU expresa inicialmente la incompatibilidad de las acciones previstas en el art. 118 por falta de conformidad con las derivadas del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa -y posiblemente con las acciones generales derivadas del incumplimiento, ex arts. 1101 y 1124 arts. CC -, indica también en su apartado 2, como ya hemos indicado con anterioridad, que 'En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad'. Y ejercitada la acción de indemnización de daños y perjuicios, y estimado parcialmente el reconocimiento de un daño moral, no podemos considerar que esta clase de resarcimiento se contraiga únicamente a los daños contractuales, obviando los extracontractuales, ni que la norma limite la reclamación de la indemnización exclusivamente contra el vendedor, de suerte que también podrá dirigirse contra el productor e, incluso, contra el tercero que fuera el verdadero causante de los daños'.

En el supuesto de autos, como el que se examina en la resolución citada, en el escrito por el que la parte actora ampliaba su demanda frente a VOLKSWAGEN AG hacía aplicación de los artículos 124 y 132 del TRLGDCU. La codemandada, al igual que VAESA, asumió expresamente su responsabilidad en las comunicaciones que se dirigían a los clientes, comprometiéndose a resolver la cuestión con la mayor agilidad y transparencia.

En la resolución antes citada de 28 de marzo de 2019 se sale al paso de la alegación de la demandada de que en la demanda sólo se ejercitan acciones de naturaleza contractual al señalar que

'Este último razonamiento nos da pie para rechazar la alegación de que en la demanda sólo se estén ejercitando acciones por responsabilidad contractual, puesto que como expresa la S.T.S. de 11 de noviembre de 1.997 , la causa petendi de toda demanda la integran los hechos, que conforman el relato histórico expuesto y que sirve como soporte fáctico a la acción que se ejercita. En nuestro caso se está imputando en la demanda responsabilidad a la importadora del vehículo en España y no olvidemos que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138.1, a) del Real Decreto Legislativo 1/2.007 y a los efectos del capítulo en el que se inserta el precepto, relativo a la responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos, se entiende que es productor, además del definido en el art. 5 de la norma, el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto determinado'.

Por ello, y sin necesidad de entrar a examinar la relación que existe entre las demandadas y otras empresas del mismo grupo, no puede más que afirmarse su legitimación pasiva.

QUINTO.- Incumplimiento contractual. Cumplimiento defectuoso.

Esta Sala no puede más que reproducir en este fundamento lo recogido en resoluciones anteriores en la medida en que el supuesto de autos no se aparta de lo ya decidido. La Sentencia de 21 de diciembre de 2017 señala que

'... el incumplimiento contractual materialmente consiste en cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las prestaciones asumidas contractualmente, en cualquier desviación del programa establecido por las partes en el contrato. Esta noción del incumplimiento material como desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el artículo 1 de la Ley 23/2003 de 10 de julio, de Garantía de Bienes de Consumo , concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44).

Como es sabido, el contrato obliga a las partes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a 'todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe' y esa buena fe, tal como ha dicho esta misma Sala en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 'incluye la obligación de que el automóvil vendido no tuviese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando su resultado'.

El artículo 61 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que: '1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

Pues bien, el incumplimiento, en sentido material, del contrato de compraventa objeto del presente proceso ha consistido en entregar el vehículo con un dispositivo que falsea la medición de emisiones de gases y que ha generado molestias en la compradora, que ahora se ve obligada a someter el coche a una 'medida de servicio', es decir, a una corrección del referido 'software' con la incertidumbre que ello comporta en cuanto a las prestaciones del automóvil. Entregar el coche con un mecanismo falseador de mediciones de gases no parece conforme a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), ni parece tampoco que sea una 'prestación propia' del vehículo ( artículo 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

En definitiva, y como ya dijera este mismo tribunal en su sentencia de 7 de septiembre de 2017 :

'Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas.

[...]

En el caso de autos no pueden obviarse las declaraciones de don Daniel, director ejecutivo del Grupo Volksvagen, en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 (aportada con la demanda, bloque II.a.3) cuando manifestó: 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no den ser permitidas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] Me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios -que la apelada rechaza por no provenir tal acto de la misma persona demandada-, sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada ...comercializaba, reconoce que instalaron en ellos un dispositivo 'que ha causado daño', y es esto lo relevante a los efectos civiles

[...]

La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia dado que en caso contrario, de no existir esta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 25 de enero de 2018

'Como ha dicho este tribunal en su sentencia de 21 de diciembre de 2017 , no se entiende qué interés tenía Volkswagen en instalar un software que distorsionaba el resultado de la medición de emisiones de NOx en condiciones de conducción normal, sin estas eran inferiores a las que producen otros vehículos de la misma gama y no alcanzan los límites permitidos por la ley.

Procede hacer en este extremo las precisiones que ya hacíamos en la indicada sentencia:

'... El incumplimiento contractual no radica en las emisiones producidas en la circulación del vehículo sino en las que se generan en situación de estar siendo el coche testado y en la falta de correspondencia entre unas y otras.

... la apelante continúa alegando que pese a lo que en este sentido se indica en la sentencia de primera instancia, la supresión del software fraudulento en modo alguno implicaría que el vehículo ... no pudiera superar las pruebas técnicas de homologación.

Pues bien, aunque, siguiendo la tesis del apelante, este extremo no se haya acreditado, ello no excluye que no se haya instalado en el vehículo de la actora un dispositivo distorsionador de la medición de emisiones, y es esto lo que, tal como se viene diciendo, constituye el incumplimiento contractual.

... aduce el recurrente que el vehículo ...puede circular con toda normalidad.

Ello es totalmente cierto, así se recoge en la sentencia de primera instancia, y es este hecho el que determina que no nos hallemos en el caso de autos ante un supuesto de incumplimiento esencial del contrato que pudiera dar lugar a la acción resolutoria que también se ejercitaba en el presente litigio'

También ha resuelto esta misma Sala la alegación de las codemandadas de no haber llevado a cabo ninguna actividad antijurídica, resolviendo en Sentencia de 13 de octubre de 2017 que

' de que los daños concedidos recayeran únicamente dentro de la órbita de la relación contractual de la Sra. Rosa con la empresa vendedora ni, por mucho menos, que la actuación de la fabricante demandada y recurrente fuera lícita por el mero hecho de que la demandante conserve intactos su permiso de circulación y su homologación o, porque SEAT no pudiera conocer la incidencia detectada cuando el vehículo fue adquirido por aquélla, remitiéndonos en este particular a lo que ya expresamos al respecto en la Sentencia dictada por esta Sección el pasado día 7 de septiembre de 2017, en la que -recogiendo y ahondando en el parecer del Pleno de las Secciones de esta Audiencia Provincial recogido en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2015- señalábamos, en relación a la discutida ilicitud de la instalación del aludido software, que se debían realizar las siguientes observaciones:

'a) El carácter lícito de una actividad se deriva de su contraste con una norma y, como es bien sabido, el elemento normativo se halla dentro del ámbito de aplicación del principio 'iura novit curia' y, por tanto, no es necesario acreditarlo, es decir, demostrar la existencia de la norma, para que ésta pueda ser tomada como base en la resolución de un determinado litigo. Por ello, aunque no se hayan traído al presente proceso en tiempo y forma ni la publicación oficial emitida por la Comisión de Investigación sobre las Emisiones en el Sector del Automóvil del Parlamento Europeo, de fecha 16 de diciembre, ni la nota de prensa del Parlamento Europeo de 8 de diciembre de 2016, documentos en los que se declara que la instalación del dispositivo de desactivación en toda la Unión está prohibida, el tribunal podría llegar a idéntica conclusión aplicando la normativa pertinente al software de autos.

b) En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter lícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratase de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento así lo autoriza, a los solos efectos prejudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones.

c) Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas. El artículo 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889)obliga a las partes de un contrato a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino 'también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe', y esa 'buena fe' incluye la obligación de que en un automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionen el control de emisiones, falseando sus datos.

d) En el caso de autos, no pueden obviarse las declaraciones de D. Estanislao, director ejecutivo del Grupo Volkswagen (fabricante del motor instalado por SEAT) en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 cuando manifestó. 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no deben ser permitas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'.

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios ..., sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada 'Talleres Menorca, S.a.' comercializaba, reconoce que instalaran en ellos un dispositivo 'que ha causado un daño', y esto es lo relevante a efectos civiles.

e) La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de un deficiencia, dado que en caso contrario, de no existir ésta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico' .

Por lo demás, no cabe duda de que el objeto del presente procedimiento no lo constituye ninguna acción competencia de los Juzgados de lo Mercantil conforme al artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino si el dispositivo instalado en el vehículo representa incumplimiento de las demandadas a fin de predicar la oportuna responsabilidad, materia que corresponde a los Juzgados de Primera Instancia.

SEXTO-Dolo o culpa.

La presente debe remitirse a lo recogido en Sentencia de 21 de diciembre de 2017.

' Alega a la demandada recurrente que aun considerando que se hubiera producido un incumplimiento del contrato de compraventa, este no seríaatribuible a dolo o negligencia de la vendedora y, en consecuencia, no sería generador de responsabilidad contractual.

'Sentado que ha existido incumplimiento material, lo que la recurrente cuestiona es que dicho incumplimiento, dicho desajuste entre lo pactado en el contrato y la realidad, sea imputable a la vendedora.

Ahora a bien, el incumplimiento contractual es imputable a quien debió llevar a cabo la conducta pactada salvo caso fortuito o fuera mayor ya que solo estos operan como límite general a esa imputación no basada en dolo ni en culpa ( artículo 1105 del Código Civil ).

La jurisprudencia en materia de caso fortuito y fuerza mayor como fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual es extensa, pero de ella puede extraerse que solo merecen ser calificados como tales los eventos extraños y ajenos a la organización y control del contratante incumplidor, en especial cuando se trata de una empresa ( SSTS, de 3 de marzo de 1999 , 14 de abril de 1999 , 14 de marzo de 2001 , y 11 de abril de 2001 ).

No es este el supuesto de autos en que la entrega del vehículo en las condiciones establecidas en el contrato y que la compradora podía justificadamente esperar se hallaba plenamente en el ámbito de actuación de la demandada'.

SÉPTIMO.-Relación de causalidad.

Bajo esta rúbrica a parte demandada niega su falta de legitimación pasiva, excepción ya abordada en la presente resolución.

OCTAVO.- Indemnización.

Señalábamos sobre este extremo en nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2017 que

'....el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 ), pesadumbre o riesgo de incertidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 ).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera este tribunal que ha de fijarse en 500 euros; la indemnización por el daño moral'.

Las consideraciones anteriores no se desvirtúan por la circunstancia de que el vehículo del actor pueda ser corregido, en tanto que ello no neutraliza las circunstancias que se han tenido en cuenta para reconocer el daño moral.

NOVENO.-En aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial de la demanda impide un pronunciamiento expreso respecto al pago de las costas causadas en primera instancia, decayendo el motivo de apelación que se invocaba respecto a la condena a su pago.

En cuanto a las causadas en esta alzada, conforme al artículo 398, al estimarse el recurso tampoco se hace expresa declaración.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tomás Gili, en nombre y representación de D. Teodosio, contra la Sentencia dictada en fecha de 8 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, en los autos de juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2.Se revoca la expresada resolución dejándola sin efecto para, en su lugar, estimar en parte la demanda interpuesta por el expresado Sr. Procurador, en la representación que ostenta, contra VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, VOLKSWAGEN ATIENGESELLSCHAFT y AUTOS MISTALIA S.L, condenando a las demandadas a abonar a la parte actora la cantidad de 500 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta hoy, así como el interés que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada.

3.No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

4.Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recu rsos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órga no competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plaz o y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Acla ración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debi éndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.