Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002491
EBO
Recurso de Suplicación: 3304/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 4 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4640/2019
En los recursos de suplicación interpuestos por Gregorio y FERROMATPLUS S.L. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 132/2018, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda promovida por D. Gregorio contra FERROMAT PLUS, S.L., y DECLARO la existencia de relación laboral desde 04 de mayo de 2015 hasta el 9 de enero de 2018 y condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración, desestimando la acción de despido. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. D. Gregorio , ha venido prestando servicios para la mercantil demanda desde el 4 de mayo de 2015 al 9 de enero de 2018.

El actor ostentaba la categoría profesional de ferrallista, (oficial 2ª.), con un salario de 49,71.- euros bruto día incluidas gratificaciones extraordinarias.

La empresa demandada no dio de alta en la Seguridad Social a la parte demandante (folios 46 a 48).

A la empresa FERROMAT PLUS, S.L., les es de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para las empresas siderometalúrgicas de la provincia de Girona.

(la categoría profesional y el salario se ha obtenido de las tablas salariales del Convenio colectivo aplicable, y de la testifical practica del Sr. Ismael )

SEGUNDO.- El actor disponía de ropa de trabajo de la empresa Ferromat Plus, S.L., polos de manga corta y polo se manga larga logotipados, chaqueta y pantalones, en obras e instalaciones con otros trabajadores con los mismos equipos de trabajo.

(fotografias obrantes a los folios 27, 29,55,31,37,35,39,45,42,28,43,32)

TERCERO.- La demandada Ferromat Plus, S.L. ha emitido dos presupuestos solicitados por el actor Gregorio y en representación de la empresa Tot en Rus, S.L., en fecha 15/0.2017 y 03/01/2018.



CUARTO.- El actor dispone de dos albaranes de una empresa de suministro de material 'Dexis Iberica', de fecha 28/12/2017 y 4/01/2018', cuyo cliente es el Sr. Marino , (legal representante de Ferromat Plus, S.L.).

(documental a los folios 64 y 65).



QUINTO. Presentada solicitud de conciliación previa, la misma finalizó con el resultado de intentada si efecto.

Al acto de conciliación no compareció la empresa demandada. (folio 15).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado FERROMATPLUS S.L. impugnó el recurso de la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras considerar preexistente una relación de trabajo entre las partes (al haber aportado el demandante principios de prueba de su realidad; cuales son los 'dos albaranes de entrega de material a la empresa Radoslav Lazarov' y 'una multa de tráfico del vehículo marca Nissan modelo Captan matrícula ilegible', junto a la valoración que efectúa la magistrada de fotografías de ropa de trabajo y la testifical propuesta por la reclamante) rechaza la Juzgadora a quo la 'acción de despido' al no acreditar su existencia como tampoco requerimiento o burofax alguno justificativo del mismo. Pronunciamiento que ambos litigantes recurren en suplicación el demandante por entender justificada aquella unilateral decisión de la empresa y ésta (previa revisión del hecho primero de la sentencia) porque 'en ningún caso la parte actora ha podido acreditar la existencia de las notas propias de una relación laboral con la demandada'.

La cuestión que se suscita (en la medida que no se pretende la mera declaración de laboralidad sino la improcedencia de un despido vinculado a una subyacente relación de trabajo), por afectar al orden público procesal, obliga al examen de las alegaciones y elementos probatorios obrantes en las actuaciones sin el límite de los motivos fácticos y de jurídica censura que se contienen en el recurso interpuesto (ex SSTS 16 de enero de 1990 , 3 de febrero de 1992 y 15 de octubre de 1998), lo que no impide (cual sucede en el caso contemplado por las sentencias de la Sala de 18 de octubre de 2002 y 22 de febrero de 2013; entre otras coincidentes) que su eventual correspondencia con la realidad expresada en el relato fáctico (tras la valoración de las pruebas documentales aportadas, testificales y de confesión practicadas) obligue a dar 'por reproducido y en evitación de innecesaria repetición, el contenido de los hechos integrantes de dicha declaración de probanza'.



SEGUNDO.- Como recuerda la sentencia de la Sala de 28 de septiembre de 2012 (al analizar un supuesto similar al litigioso, en el que por parte del Juzgador se obtiene una conclusión contraria respecto a la prueba de la relación laboral) 'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...'.

Cuestiona la representación letrada de la empresa el contenido del primer hecho probado para el que propone un texto alternativo según el cual ésta se constituyó 'por escritura pública otorgada' el 19 de junio de 2017; y producida su 'alta censal...con efectos del 7/8/2017 contrató a sus primeros trabajadores el 1/12/2017...'; cronológica circunstancia de la que deriva que 'la testifical nada aporta en relación' habida entre las partes ' pues 'en ningún caso estuvo en la empresa a partir de 2017, cuando se constituye la mercantil'. Relación (laboral) que tampoco puede razonablemente desprenderse de las fotos incorporadas al proceso; y si bien es cierto (avanza la parte en el desarrollo de su primer motivo) que el 'video' constata la presencia del actor en sus instalaciones 'nunca se negó por la demandada que en ocasiones estuviera en la sede de la empresa para pedir presupuestos o para concretar pedidos para la empresa Tot en Rus, empresa constructora de la que es administrador' su hermano. Advirtiéndose (a modo de conclusión) que 'de la inspección realizada a la empresa no resultó ninguna sanción por ningún concepto...'.

Frente a lo así expuesto advertir sobre la enunciada circunstancia procesal de limitar la parte su fáctica censura a lo probado en el hecho primero de la sentencia; no haciendo extensiva la misma a los restantes particulares que integran el relato judicial de unos hechos que (entre otros extremos) pone de relieve que 'el actor disponía de ropa de trabajo de la empresa Ferromat Plus SL...'; a lo que se añade la referida tanto a la 'categoría profesional' del demandante como ferrallista como a su salario (de 49.71 euros día).

Desde la crítica valoración que se efectúa de las fotografías que dan sustento al hecho segundo de la sentencia (junto al visionado del video que se aporta) en conjugada relación con el testimonio practicado en la persona del Sr. Silvio debe razonablemente mantenerse la conclusión judicialmente alcanzada en favor de la existencia de aquella cuestionada relación de trabajo entre las partes al resultar reafirmado su concurso por quien manifiesta que el hoy demandante 'trabajaba' con él poniendo ventanas sin soldar en horario de 08:00 a las 19:00 horas...'. Conclusión (de laboralidad) que no se ve afectada por la alegada circunstancia de que la empresa se hubiera formalmente constituido en fecha posterior a la que se dice de inicio de la relación de trabajo al tratarse de una circunstancia que no condiciona (per se) el material concurso de sus notas definitorias.



TERCERO.- Con remisión a una ya consolidada doctrina jurisprudencial, sostienen las sentencias de la Sala de 21 de abril y 20 de octubre de 2005 que 'la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1, 1 del Estatuto de los Trabajadores (siendo necesario) que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16 de febrero de 1990 ); ya que no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que, el trabajador se halle comprendido en el círculo organista rector y disciplinario del empleador de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 noviembre 1985 , 9 de febrero 1990).

Por lo que -concluye- para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1 ET , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 marzo 1990), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye'.

Recordar, en este sentido, lo manifestado por el Alto Tribunal en su sentencia de 10 de julio de 2000 al fijar como requisito esencial de laboralidad la 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( art. 1.1 ET), y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia'.

Por lo que se refiere a la 'presunción de laboralidad' del (invocado) artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores debe ponerse de manifiesto lo expresado por la sentencia de la Sala de 8 de octubre de 2004 en el sentido de que dicho precepto no 'contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que se contenía en el art. 3 de la LCT) sino más bien una definición de la relación laboral, de manera que para que actúe la indicada 'presunción' del art. 8.1 del ET es preciso que la actividad se preste 'dentro del ámbito de organización y dirección de otro' y que el servicio se haga 'a cambio de una retribución' (ex SSTS de 21 y 23 de enero , 5 de marzo y 23 de abril de 1990 ) o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23 de octubre de 1989 y 25 de marzo de 1991) lo que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 del ET '. Doctrina general (sobre la laboralidad del vínculo afecto) que necesariamente 'exige que se analice, en cada caso, la característica concreta planteada, para determinar su naturaleza jurídica, esto es, si estamos ante un arrendamiento de servicios o de un contrato de trabajo, sin que pueda establecer normas generales para una determinada profesión o actividad, pues el modo y manera...de realización de la misma, puede definir, sin que pueda aplicarse en todos los casos, una misma calificación' ( STS de 23 de mayo de 2001).

En el caso ahora examinado se acredita (y así lo constata el Juzgador a quo en conjunta valoración de los distintos principios de prueba incorporados al proceso; con significada referencia a la testifical y documental practicada) el concurso de una subyacente relación de trabajo entre las partes en razón (esencialmente) de la declaración vertida por quien no consta hubiera sido objeto de denuncia alguna por falso testimonio; declaración que la Sala no puede ignorar sin perjudicar la crítica valoración que de la misma se efectúa por parte del Juzgador de instancia bajo el principio de inmediación que informa el proceso laboral ( art. 74.1 LRJS)

CUARTO.- Igual suerte (adversa) merece seguir el recurso (del actor) dirigido a reiterar la realidad del despido que alega argumentando que si su 'relación laboral fue acordada de forma verbal difícilmente la demandada aportará documento alguno que acredite' su finalización; por lo que 'se está realizando un traslado de la carga de la prueba hacia el trabajador'. Y si bien es cierto (avanza éste en desarrollo y fundamentación de su motivo jurídico de censura) que 'no aportó requerimiento mediante burofax..la papeleta de conciliación...exponiendo (su) pretensión..constituye medio válido...para interpretar que se ha requerido a la empresa...'.

Reiteran las sentencias de la Sala de 10 de abril y 15 de noviembre de 2002 lo manifestado en sus pronunciamientos de 25 de junio de 2001 y 2 de enero de 2002 al recordar que 'quien acciona por despido debe probar la preexistencia de la relación laboral y el hecho mismo del despido' que 'impone no sólo la justificada realidad de una subyacente relación laboral entre los colitigantes sino también (y para el supuesto de que se hubiese probado su existencia) el hecho mismo de la impugnada decisión verbal del empleador (debiendo en este aspecto distinguirse 'entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil' (actual 217 de la LEC ) - Sentencia de la Sala de 29 de enero de 2001 con cita de la del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 -.

Por remisión a la sentencia que citan del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 recuerdan las de esta Sala de lo Social de 29 de junio de 2016, 12 de noviembre de 2018, 7 de marzo y 13 de junio de 2019 'que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'; pudiendo aquél acreditarse 'de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio (...) En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente...'.

Avanza en su argumentación el pronunciamiento que se menciona de este Tribunal Superior de 12 de noviembre de 2018, matizando (en armonía con lo dicho) que 'si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes' ('de los que deducir la realidad del despido verbal invocado... la falta de prueba de estos hechos ha de perjudicar obviamente al trabajador a quien incumbía la carga de probarlos' - SS de la Sala de 18 de octubre de 2006 y 4 de diciembre de 2009 -). Pues 'tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante'.

En el caso que examinamos la inactividad probatoria de parte (en lo que afecta al núcleo de la acción que ejercita) no puede sino perjudicarle a los efectos de considerar probada la realidad del despido que alega; no pudiendo dotarse de efectividad probatoria (como acto de justificación ex post facto) la presentación de una papeleta de conciliación dirigida no tanto a objetivar (a modo de requerimiento de parte) la preexistencia del despido por el que acciona sino a constituir un acto preprocesal de impugnación.



QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la empresa determina la pérdida del depósito constituido por la misma ( art. 204.4 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Gregorio y la empresa FERROMATPLUS S.L. contra la sentencia de 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Girona en los autos 132/2018, seguidos a instancia de aquél; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.