Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2015/0057409
Procedimiento Recurso de Suplicación 741/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Procedimiento Ordinario 1226/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 548/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 741/2018, formalizado por el letrado D. JACINTO PEREZ SANTAMARIA
en nombre y representación de D. Gustavo , contra la sentencia de fecha 26/02/2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1226/2015, seguidos a instancia
de D. Gustavo frente a DIRECCION000 , en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor comenzó a prestar servicios para DIRECCION000 desde el 27/02/2006 y está encuadrado en Convenio Colectivo de 'Personal de Servicio Generales' entre los que se incluye la categoría de conductor

SEGUNDO.- En el periodo reclamado el actor recibió 11 pagas de 621,20 €, una paga del mes de agosto de 482,01 €, y dos pagas extras de 496,96 € cada una. Lo que totaliza 8.205,13 €.



TERCERO.- El actor fue despedido mediante carta de efectos de 06/07/2015.



CUARTO.- Con fecha de efectos 31/12/2009 solicitó reducción de su jornada laboral de 40 a 25 horas semanales para cuidado de su hija, que le fue concedida y tenía efectos esa reducción de 01/01/2010.



QUINTO.- El salario anual según las Tablas Salariales del Convenio (BOE de 07 de febrero de 2014) asciende a 7.427,26 € para una jornada de un 25 % para 2013

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Gustavo contra DIRECCION000 debo absolver y a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Gustavo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. ENRIQUE CECA GOMEZ-AREVALILLO en nombre y representación de DIRECCION000 .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/06/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que se condenara a la empresa DIRECCION000 a que le abonar la suma de 5.370,72 euros, importe al que asciende la diferencia entre la retribución que se abonó al trabajador al reducir la jornada por guarda de hijo menor -25 horas semanales- con efectos de 31 de diciembre de 2009 y la que se le debería haber satisfecho al ascender la retribución anual que percibía a 17.146,97, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2014 y el 6 de julio de 2015; subsidiariamente el importe de 2.721,31 euros teniendo en cuenta la retribución que le hubiera correspondido con esa jornada de acuerdo con el convenio aplicable y la que le fue satisfecha, y; subsidiariamente a las dos anteriores la suma de 1.728,58 euros, teniendo en cuenta también la jornada reducida, al fijar como retribución a tiempo completo la sentencia de 10 de octubre de 2016 dictada por esta Sala en procedimiento de despido seguido por el actor contra la empresa demandada en 1.112,57 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso formulado por al amparo del apartado a) -por error alude al b)- del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como la sentencia del Tribunal constitucional 227/91, de 28 de noviembre .

Sostiene en síntesis la recurrente que es inexacta la afirmación conforme no habría aportado las nóminas de 2009, pues se adjuntaron con la demanda y la actora en la vista aportó una nota con la prueba aportada, en la que se aludía a esa circunstancia, y que se tenía por reproducida, siendo reconocida por la empresa y en su caso, si por error no se hubieran aportadas la juez de instancia, debió requerir su aportación como diligencia final.

Se rechaza la pretensión, pues el reconocimiento que manifiesta que hizo la empresa, se refiere a la documental que en el acto del juicio aportó la recurrente, no a la nota que se acompaña con la prueba, que no es un documento y del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se deduce sin lugar a la duda que la práctica de la diligencia final es potestativa y por ello con absoluta dependencia, en su acuerdo o denegación, de la facultad discrecional del Juzgado y, para finalizar la referida prueba es irrelevante, como se verá más adelante.



TERCERO. - Mediante los dos siguientes motivos del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, la modificación del ordinal quinto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal quinto, pretende el recurrente que se adicione sustituya por otro del siguiente tenor literal: 'El salario anual según Tablas Salariales del Convenio (BOE de 07 de febrero de 2014) asciende a 9.293,29 € para una jornada de un 25 horas para 2013' .

Se rechaza la pretensión, pues la redacción que ofrece la sentencia de instancia no debería fijar en el relato fáctico, sin perjuicio de las consideraciones que en su caso se realicen al valorar la prueba y consecuentemente tampoco procede la modificación, por lo que se tiene por no puesto La redacción que propugna para el ordinal que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: 'La suma de los salarios percibidos por el trabajador en el ejercicio de 2009 ascendió a la suma de 18.454,01 euros.' , lo que basa fundamentalmente en la sentencia dictada por esta Sala que obra a los folios 41 a 48 de autos.

Se rechaza, pues es preciso incorporar al relato fáctico el contenido que, se dice, figura en una sentencia dictada por la propia Sala, que por haberla dictado conoce la misma.



CUARTO. - El motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1999 , las sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 1993 , 20 de julio de 1994 y 28 de septiembre de 2009 , del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012 y la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Málaga-.

Sostiene en síntesis que vulnera el contenido de las referidas resoluciones la afirmación que se hace conforme '... el hecho probado segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de 18/02/2016 , le afecta, únicamente, al procedimiento seguido por despido en tal Juzgado...' .

La sentencia del Tribunal Supremo de del 14 de julio del 2009 (Recurso: 3521/2007 ) examina un supuesto en el que se discute sobre la vinculación del salario fijado en sentencia de despido, respecto a otras reclamaciones de cantidad posteriores y dice: 'Como recuerda esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS. 02/02/2006 -rec. 2969/2004 -), a norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil . Este art. 222-4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Se destaca, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002 , que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.

Refiere la parte recurrente que quiebra el valor de cosa juzgada por cuanto que las acciones son distintas; olvidando que no estamos analizando el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, en el que es requisito básico la identidad de acciones, sino del efecto positivo o prejudicial. En este efecto o aspecto de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo de la cosa juzgada, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222-4 de la LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y no se puede descalificar la existencia de la excepción de cosa juzgada (en su aspecto positivo) por el hecho de que los procesos puestos en comparación traten de acciones diversas.

No puede aceptarse tampoco que exista cosa juzgada que impida volver a pronunciarse sobre el tema del salario del trabajador, por cuánto, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso es idéntico, cuando las pretensiones se formulan en uno y otro proceso en los mismos términos fácticos y normativos, pero no cuando existen hechos nuevos que se han producido con posterioridad y han cambiado la situación normativa.

La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.' , por lo que debe estarse a las doctrina que recoge la referida sentencia, y cuya incidencia en el supuesto de autos se examinará más adelante.



QUINTO. - El quinto motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no ser ajustada a derecho la afirmación conforme no ha acreditado la demandante que le correspondan las cantidades que afirma de conformidad con el Convenio aplicable y en el último, que denuncia la infracción del artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se viene a señalar que subsidiariamente le corresponderían las diferencias retributivas derivadas del salario que fijó la sentencia dictada por esta Sala, pues entiende que no es un hecho nuevo que no se pueda tener en cuenta al solicitarse las cantidades partiendo del contenido de esa sentencia, que se dictó con posterioridad a que se formulara la demanda y se trataba por tanto de un hecho nuevo que se ignoraba a la fecha de presentación de la demanda.

Sentado lo anterior, esta Sala solo puede rechazar que existan diferencias salariales derivadas del hecho de que el actor hubiera podido percibir una retribución superior cuando interesó la reducción de jornada, pues se trata de una cuestión que se examinó expresamente en la sentencia dictada por esta Sala el 10 de octubre de 2016 (Recurso.605/2016 ), que afectaba a las mismas partes en procedimiento de despido que literalmente dijo al respecto 'La ley es clara: en caso de despido de trabajador con reducción de jornada por cuidado de hijo la indemnización que se le debe abonar será fijada conforme al salario que se hubiera devengado en caso de no haber existido tal reducción. El salario que debería abonarse no es otro sino el establecido al momento del despido; esto es, el propio de la jornada completa en julio de 2005, no 6 años antes. Por tanto, se estima en este punto la alegación de la empresa recurrente, máxime cuando nada da apoyo a la tesis del escrito de impugnación, pues ningún elemento permite hablar de modificación sustancial de condiciones de trabajo producida en el año 2009 y, de haber existido, no se procedió a su impugnación.' , debiendo aplicarse la doctrina que refleja el fundamento jurídico anterior.

Por otra parte, tampoco cabe estimar que existen diferencias en atención a lo puesto en el convenio colectivo con arreglo a la categoría que ostenta el actor, pues la sentencia de esta Sala antes reseñada ya fija cuál es la retribución mensual de la actora incluida la prorrata de pagas extras, literalmente afirma que '...el cálculo de los salarios de tramitación, que deberá hacerse conforme a un importe de 1.112,57 euros, con prorrata de pagas extras...' , es decir, ya figura cuál es la retribución salarial mensual del trabajador y a esta se habrá de estar de acuerdo con lo reseñado en el fundamento jurídico anterior, sin perjuicio de que no es discutido y así lo refleja la sentencia reseñada que es aplicable el IX Convenio Colectivo estatal de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado -ordinal quinto-.

Por último, respecto a las diferencias que se derivarían en su caso del tenor de la sentencia tantas veces reseñada, lo primero que debemos resaltar es que el artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que regula la forma y contenido de la demanda recoge en el apartado 1 c) 'En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.' , y obviamente si hay una sentencia posterior a la demanda que alcanza firmeza y que afecta a las partes y fija una determinada retribución salarial del trabajador se trata de un hecho nuevo que no se podía conocer cuando se presentó la demanda y no puede considerarse como una cuestión nueva que no se pueda examinar en la sentencia a dictar.

Sentado lo anterior y partiendo de que el salario que fija la sentencia es por importe de 1.112,57 euros lo es a jornada completa y con prorrata de pagas extras y que el demandante prestaba servicios en lugar de con una jornada de 40 horas semanales con una de 25 horas semanales, el salario mensual a jornada completa asciende a 953,63 euros sin la prorrata de pagas extras y el que se corresponde con las 25 horas semanales sería de 596,01 euros.

Como reclama diferencias en 13 mensualidades y dos pagas extras íntegras, de junio de 2014 a julio de 2015, 6 días del mes de agosto de 2015, la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas y las partes proporcionales de las pagas extras de Navidad de 2015 y verano de 2016, pasaremos a examinar si se han producido diferencias salariales y en su caso a cuánto ascienden.

Por las 13 mensualidades y las dos pagas extras integras -de junio de 2014 a julio de 2015 y paga de Navidad de 2014 y de verano de 2015-, le corresponden 8.940,15 euros; por los 6 días de julio de 2015, 119,20 euros; por los días de vacaciones no disfrutados, 406,02 euros y por la parte proporcional de la paga extra de Navidad, 307,84 euros, sin que proceda suma alguna por la parte proporcional de las paga extra de verano de 2016, pues se desprende de lo dispuesto en el artículo 67 del Convenio que dispone que 'Anualmente, los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente convenio percibirán, como complemento periódico de vencimiento superior al mes, tres gratificaciones extraordinarias, equivalentes cada una de ellas a una mensualidad del salario base, complemento perfeccionamiento profesional, complemento para la finalización del Bachillerato y complemento temporal por cargo del gobierno, si los hubiere.', que se abonan al año y no de fecha a fecha. La cantidad que se debería haber satisfecho a la demandante hace un total de 9.773,21 euros y en el ordinal segundo figura que le ha sido satisfecho el importe de 8.205,13 euros, la diferencia ascendería a 1.568,08 euros, por lo que se estima en parte el recurso y se condena a la empresa a abonar al demandante la mencionada suma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Gustavo , contra la sentencia de 26 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid de, en autos número 1226/2015, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa DIRECCION000 , y en su consecuencia condenamos a esta a abonar al demandante la cantidad de 1.568,08 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0741-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0741-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.