Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 8
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PUERTO REAL
JUICIO VERBAL Nº 802/2017
ROLLO DE SALA Nº 608/2018
En Cádiz, a 13 de febrero de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Marcelina , representada por el Procurador Sr. Lepiani
Velázquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Illescas Frontado.
Como parte apelada ha comparecido DON Enrique , representado por la procuradora Sra. Pinto Luque
y asistida por el letrado Sr. Jiménez Ruiz.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 21/06/2018 en el procedimiento civil nº 802/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda de juicio verbal en solicitud de suspensión de la obra nueva ejecutada por el demandado, rechazada en la sentencia de instancia por el motivo de que la obra se encontraba prácticamente terminada cuando el demandado recibió la orden de suspensión de la obra y en tanto que la misma se llevó a cabo adoptando las medidas de seguridad necesarias para su realización.

Por la parte actora se alegan como motivos de su recurso de apelación la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia así como error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO. - Se dice por la parte apelante que existe incongruencia omisiva por el hecho de que la sentencia no ha resuelto todas las peticiones de la parte actora contenidas en su demanda de suspensión de obra nueva, en concreto no da respuesta a una petición relativa a los graves perjuicios que se le irrogan a su representada al quedar las vistas completamente tapadas por el muro construido por el demandado, no habiéndose pronunciado la juzgadora de instancia sobre la servidumbre de vistas alegada; igualmente se alega la existencia de incongruencia omisiva por la falta de pronunciamiento sobre la existencia de un hueco de unos 20 cm entre la valla metálica y el muro en el que se pueden acumular hojas, hierbas, agua, animales,...

y ser el origen de un problema de higiene.

El motivo de recurso formulado debe ser rechazado en tanto que dichas peticiones aludidas por la actora en su escrito de recurso no son formuladas en el suplico de su demanda en el que únicamente se solicita la suspensión de la obra nueva en construcción tal y como es lo propio del juicio verbal de suspensión de obra nueva previsto en el art. 250.1.5º de la LECivil sin que en este procedimiento se pueda resolver sobre la existencia o no de un derecho de servidumbre de vistas no sólo por no ser ese el objeto del proceso sino también porque en el suplico de la demanda no se interesa que se declare que la demandante es titular de un derecho de vistas sobre el jardín de la finca vecina. Tampoco puede pronunciarse la sentencia dictada en este procedimiento sobre la existencia del hueco al que se alude que como se ha dicho no es objeto del suplico de la demanda ni puede serlo, pudiendo la parte actora acudir al proceso que estime adecuado en caso de que dicho hueco y los elementos que puedan acumularse en el mismo originen un efectivo perjuicio a la demandante.

Como pone de relieve la sentencia de instancia y se da aquí por reproducido, el interdicto de obra nueva o el juicio verbal de suspensión de una obra nueva se configura como un proceso a través del cual se defiende la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de las consecuencias perjudiciales que puede suponer una obra nueva, se trata de proteger una situación de hecho, evitándose una eventual lesión jurídica que se presenta como inminente debido a la obra, debiendo acudir las partes al juicio plenario correspondiente a fin de poder discutir y resolver sobre la existencia o inexistencia definitiva del derecho que el interdictante considera vulnerado y sobre el derecho que pueda tener el demandado a continuar la ejecución de la obra.

Por tanto no es que exista incongruencia omisiva sino que la sentencia que se dicta en el juicio verbal de suspensión de una obra nueva sólo debe pronunciarse sobre la suspensión solicitada como resulta del art. 250.1.5º de la LECivil .



TERCERO.- El segundo motivo de recurso en el que se denuncia error por omisión en la valoración de la prueba debe igualmente ser rechazado por la razón ya expuesta de que la sentencia que se dicta en este proceso sumario sólo puede pronunciarse sobre la procedencia de suspender o no una obra nueva sin entrar a declarar el posible derecho que pueda tener la demandante para obtener dicha suspensión; si como alega es titular de una servidumbre de vistas puede acudir al juicio declarativo plenario correspondiente a fin de que así se declare.

La sentencia de instancia valora la prueba de la que considera resulta acreditado que el muro construido por el demandado estaba terminado cuando dicho demandado recibió la orden de suspensión sin que la parte apelante ponga en duda el hecho acreditado ni alegue ni demuestre que las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora no acreditan la terminación de la obra, que existe error en la valoración de estas pruebas o que otras pruebas concretas y determinadas demuestran que la obra no estaba terminada.

Como pone de relieve la sentencia de instancia para que prospere la demanda de suspensión de una obra nueva es necesario que la obra no esté terminada, en el sentido de que no se haya consumado el daño que se pretende evitar con su paralización, se trata de paralizar una obra no concluida; en este caso, la sentencia da por acreditado que el muro estaba construido cuando el demandado recibe la orden de suspender la obra; si no era así en la fecha de presentación de la demanda o en la fecha en que se admite la demanda y se da la orden de paralización, no ejecutada hasta tiempo después, sin perjuicio de las acciones o responsabilidades a que ello pudiera dar lugar al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el art.

441.2 de la LECivil en el sentido de dirigir orden inmediata de suspensión de la obra al dueño o encargado, anterior incluso al traslado para la contestación a la demanda, lo que no está acreditado es que la construcción del muro no estuviera terminada cuando se recibe la orden de paralización y la falta de dicho requisito lleva consigo la desestimación de la demanda y la confirmación de la sentencia de instancia sin que sea procedente resolver sobre la pretendida servidumbre de vistas a que dice tener derecho la demandante.



CUARTO .- La desestimación de la demanda y la desestimación del recurso de apelación deberían llevar consigo la imposición de costas a la parte actora y apelante conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LECivil sin embargo en atención a la dilación indebida que ha tenido lugar y la imposibilidad que ha existido de conocer la situación real de la obra el día de presentación de la demanda, consideramos que no debe hacerse imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Marcelina , contra la sentencia de fecha 21/06/2018 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Puerto Real en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma salvo en cuanto al pronunciamiento sobre costas, no haciéndose imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.