Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001542
CR
Recurso de Suplicación: 2244/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 25 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3326/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Germán Y Natividad y LEADER RETAIL MARKET,
SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 6 de febrero de 2018 dictada en el
procedimiento Demandas nº 338/2017 y siendo recurrido/a Indalecio , FOGASA, INSTALACIONES Y
SERVICIOS CATALUNYA, SL y Íñigo , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por D. Indalecio , con D.N.I. nº NUM000 , contra INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., D. Germán , DÑA.

Tamara , LEADER RETAIL MARKET, S.L., D. Íñigo y FOGASA, debo condenar y condeno a las demandadas D. Germán , INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., DÑA. Tamara , LEADER RETAIL MARKET, S.L., conjunta y solidariamente, a abonar al actor la cantidad de 8.337,76 euros , por los conceptos relacionados en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

A la cantidad salarial objeto de condena, se le debe añadir el 10% de interés por mora, siendo condenados a su abono conjunta y solidariamente únicamente INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., D. Germán y DÑA. Tamara ., Se absuelve a D. Íñigo de los pedimentos de la parte actora.

Se absuelve a FOGASA sin perjuicio de su posible futura responsabilidad. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora D. Indalecio , inició prestación de servicios para la empresa demandada INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., el 1-10-2016, ostentando la categoría profesional de Comercial, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras, según convenio colectivo aplicable de 1.042,22 euros.

Dicha prestación de servicios se extendió hasta finales de mayo de 2017.

(interrogatorio de Germán y Dña. Tamara , práctica de la prueba de Audio, ficto confessio de Instalaciones y Servicios Cataluña 2016, S.L., docum. nº 1 a 12 del ramo de prueba de la actora)

SEGUNDO.- la empresa demandada INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., con domicilio en Cunit, Avda. Barcelona, 233, se dedicada a la actividad de venta o comercialización del suministro eléctrico a empresas y particulares de la compañía eléctrica IBERDROLA. DÑA. Tamara era propietaria del 40% de dicha sociedad, cuya cuantía le fue entregada por su padreD.

Germán , a fin de constituir la empresa junto con otra socia, que abandonó la empresa en Navidad de 2016.

D. Germán solicitó junto a su hija DÑA. Tamara , un préstamo personal ingresando el dinero del mismo en una cuenta corriente de la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., habiendo pagado, en alguna ocasión, el arrendamiento de la oficina que constituye el centro de trabajo.

DÑA. Tamara , ha estado de alta en la citada empresa hasta el mes de febrero de 2017, pasando a desarrollar la misma actividad como Autónoma hasta mayo de 2017 en el mismo centro de trabajo, pagando el alquilersu padre D. Germán .

D. Germán , entrevistó al actor para pasar a prestar servicios para la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., explicándole y detallándole el funcionamiento de dicha empresa y las tareas que debía de desarrollar como Comercial, vendiendo suministro de energía de Iberdrola.

(interrogatorio de D. Germán , práctica de Audio, interrogatorio de Dña. Natividad , docum. nº 1 a 12 del actor)

TERCERO.- La empresa LEADER RETAIL MARKET, S.L., tiene por objetosocial la venta y comercialización del suministro eléctrico de la compañía eléctrica IBERDROLA para particulares y empresas.

D. Íñigo es su Director Comercial.

La empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., intermediaba para la empresa LEADER RETAIL MARKET, S.L., venta y comercialización del suministro eléctrico de la compañía eléctrica IBERDROLA para particulares y empresas, suscribiendo un contrato de colaboración el 10-3-2017, con la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L.

D. Íñigo formó al demandante y a la Sra. Tamara .

(interrogatorio de Leader Retail, a través del responsable Administrativo Sr. Vidal , docum. nº 2, 8, 9, 11 a 13 de la parte actora, docum. nº 1 y 2 de Leader Retail)

CUARTO.- El Convenio colectivo aplicable es el del Sector del Comercio deCataluña para subsectores y empresas sin Convenio propio para los años 2015-2016.



QUINTO.- El demandante en su prestación de servicios para la empresademandada INSTALACIONES Y SERVICIOS CATALUÑA 2016, S.L., ha devengado las siguientes cantidades por los conceptos que se relacionan: -Salario octubre 2016 = 1.042,22 euros -Salario noviembre 2016 = 1.042,22 euros -Salario diciembre 2016 = 1.042,22 euros -Salario enero 2017 = 1.042,22 euros -Salario febrero 2017 = 1.042,22 euros -Salario marzo 2017 = 1.042,22 euros -Salario abril 2017 = 1.042,22 euros -Salario mayo 2017 = 1.042,22 euros Total = 8.337,76 euros (docum. nº 1 a 12 del ramo de prueba de la parte actora, interrogatorio de las codemandadas)

SEXTO.- En fecha 16-5-2017 se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente, sobre cantidad, que tuvo lugar el 1-6-2017, con el resultado de sin avenencia respecto a D.

Germán y Dña. Natividad , e intentado sin efecto respecto a los demás codemandados.'

TERCERO.- En fecha 12 de abril de 2018, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara de oficio la parte dispositiva de la sentencia dictada en el sentido de condenarse también a la empresa LEADER RETAIL MARKET S.L. al incremento del 10% por mora en el principal de 8.337,78 euros. '

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandada Leader Retail Market, S.L., Natividad y Germán , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La discrepancia del recurrente en la valoración de las pruebas efectuada por el magistrado puede hacerse valer para la revisión fáctica o bien para el examen de infracciones normativas, pero no constituye una infracción de normas o garantías del procedimiento determinantes de indefensión; de suerte que se desestimará el que se presenta como argumento primero del recurso de suplicación de los demandados don Germán y doña Tamara , con este objeto, lo que viene a ser un motivo amparado en el párrafo a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , pese a que omite la cita, en el que se denuncia que en virtud de las pruebas practicadas no cabía deducir que estos demandados tenían el control efectivo de la sociedad, lo que tampoco figura como hecho sino como conclusión o valoración en los fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- Conforme al convenio colectivo de trabajo del sector del comercio de Cataluña para subsectores y empresas sin convenio propio para los años 2015 a 2016, publicado en el DOGC 6926 de 3 de agosto de 2015, que se declara en el hecho probado cuarto de aplicación, obrante en las actuaciones, y según su anexo 2, sobre definición del salario, para el nivel 2, en los que se incluye el dependiente y el viajante, el salario es de 742,98 euros, el cual, por estar previstas tres pagas extraordinarias en su artículo 35, equivale a 11.144,47 euros anuales; además, conforme a su artículo 36, se ha de añadir el plus transporte de 65 euros mensuales; en la sentencia recurrida se declara en el hecho probado quinto el de 1.042,22 euros, lo que, siendo un punto controvertido, no es un dato fáctico y se ha de tener como valoración y no como hecho probado; por lo tanto, se estima en parte el motivo segundo del recurso de estos dos demandados, el cual, otra vez sin cita de amparo procesal, se reconduce al objeto del párrafo c) del artículo 193, siendo la deuda salarial, en los ocho meses trabajados, de 7.429,65 euros, más el plus transporte en la cantidad total de 520 euros.



TERCERO.- Según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2002 , reiterando la doctrina de las de 9 de julio y de 26 de diciembre de 2001 , una situación de 'confusión patrimonial' caracterizada por la 'interrelación de bienes, intereses, derechos y obligaciones de las personas físicas y de las personas jurídicas demandadas' que provoca una 'confusión de actividades, propiedades y patrimonios' en la que las personas físicas 'han venido beneficiándose de la actividad profesional del demandante', 'justifica la aplicación excepcional de la doctrina del 'levantamiento del velo de la sociedad', extendiendo la responsabilidad solidaria de las deudas salariales a las personas físicas por cuenta de las que efectivamente se ha prestado el trabajo'; pues bien, declarado que el demandante ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada Instalaciones y Servicios Cataluña 2016, SL, como comercial, siendo doña Tamara propietaria del 40% del capital que le entregó su padre don Germán , que éstos solicitaron un préstamo personal ingresando el dinero en la cuenta corriente de la mercantil y que en alguna ocasión han pagado el alquiler del local en que está el centro de trabajo, que ella estuvo de alta laboral en la empresa hasta febrero de 2017 y que desarrolló esta actividad como autónoma hasta mayo de 2017 en el mismo centro de trabajo, y que él entrevistó al actor y le explicó el funcionamiento empresarial y sus tareas previo a su incorporación, ante estas circunstancias, pues, la comunicación de la responsabilidad a las personas físicas constituye una muy rigurosa aplicación de esta jurisprudencia, la cual configura una situación excepcional no susceptible de interpretación extensiva, debiendo de tenerse en cuanta que ni siquiera se dice que sean administradores de la compañía, que tampoco consta que los pagos no se contabilizaran, y que de todas maneras se hacían en beneficiario de las sociedad y no de ellos; de lo que se sigue la estimación del que sería el motivo tercero del recurso, otra vez sin cita de objeto pero con toda claridad del párrafo c) del artículo 193, por infracción de esta jurisprudencia.



CUARTO.- Las declaraciones de los hechos probados primero y quinto sobre el salario del trabajador, cuando eran puntos controvertidos, carecen de valor fáctico, como ya se ha dicho antes, y se han de tener por no puestas; pero no constituyen infracciones de normas o garantías del procedimiento que provocan indefensión, y se desestimará el motivo primero del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Leader Retail Market, SL, amparado en el párrafo a) del artículo 193, sin perjuicio de lo anterior.



QUINTO.- La resolución sobre reconocimiento de alta en el Régimen General de la Seguridad Social obrante la folio 187 no es documento público de los previstos en el artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , como tampoco, desde luego, es uno privado según su artículo 324, por lo que es inhábil a efectos revisores, y se desestimará el motivo segundo del recurso de esta demandada, formulado al amparo del párrafo b) del artículo 193 para añadir al hecho probado tercero que don Íñigo causó alta en esta mercantil el 1 de agosto de 2017, extremo que es intrascendente además.



SEXTO.- La factura obrante al folio 174 girada a nombre de la demandada Instalaciones y Servicios Cataluña a cargo de esta demandada, sin sello alguno, pudiera en su caso vincular a aquélla, pero en modo alguno al demandante, que nada tiene que ver, por lo que tampoco se le da a naturaleza del documento privado y decaeré el tercero de los motivos de este recurso, también por la vía del párrafo b).

SÉPTIMO.- Sobre la deuda salarial ya se han efectuado las debidas consideraciones; a su vez, el plus transporte está previsto en el artículo 36 del convenio colectivo 'Como compensación y pago de los gastos de locomoción', por lo que su carácter extra salarial es evidente, en concordancia con las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2010 y de 19 de enero de 2016 en otros ámbitos, y no se incluye en la responsabilidad solidaria del empresario principal en relación con las 'las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores' del artículo 42.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y la de esta Sala número 2868/2014 de 14 de abril ; así, pues, se ha de estimar el motivo cuarto de este recurso, también dedicado a la censura jurídica, por haber cometido infracción en la sentencia recurrida en la determinación de la deuda salarial y en la extensión de la responsabilidad solidaria a la recurrente en el plus transporte.

OCTAVO.- Esta responsabilidad solidaria se produce sólo 'durante el periodo de vigencia de la contrata', a tenor del propio artículo 42.2 del Estatuto, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013 , y esto lleva a la estimación en parte del motivo quinto de este recurso, toda vez que la subcontratación del servicio trae causa de un contrato del 10 de marzo de 2017, y la sentencia recurrida al abarcar todo el periodo de la relación laboral con el argumento de que el trabajador y la demandada doña Tamara fueron formados por don Íñigo que era el director comercial de la recurrente, contratista en relación con Iberdrola, infringe esta norma sustantiva, sin que tampoco en la sentencia se diga que el susodicho era ya en aquella sazón trabajador de la recurrente y no de otra empresa; si bien, en la sentencia recurrida se da por supuesto en el fundamento de derecho sexto y con valor fáctico que los servicios del trabajador se producían en el marco de la subcontrata, por lo que no ha de prosperar el motivo en lo que concierne a la exención de responsabilidad plena por esta causa.

NOVENO.- La determinación del interés por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de hacerse en proporción al tiempo de demora y no constituye un tanto alzado del 10% del principal, como tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de febrero de 1990 ; y es por ello que, si bien el pronunciamiento de la sentencia parece así entenderlo cuando se refiere a un '10% de interés por mora', no sucede lo mismo con el auto de aclaración, en el que se condena a esta recurrente 'al incremento del 10% por mora en el principal'; a su vez, este interés se aplica a la deuda salarial, pero no a la extra salarial del plus transporte; de lo que se sigue que procede estimar el sexto motivo de este recurso, amparado también en el párrafo c) del artículo 193 por estas infracciones legales y de la jurisprudencia.

DÉCIMO.- De conformidad con los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley reguladora, se estimará el primero de estos dos recursos y en parte el segundo de ellos, revocándose parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar se absolverá de la demanda a las personas físicas recurrentes, y en relación con la otra recurrente, la empresa Leader Retail Market, su responsabilidad solidaria será en la cuantía de 2.529,08 euros, más un interés por mora del 10%, sin variar el pronunciamiento respecto a los demandados que no han recurrido, y con las demás disposiciones previstas en su artículo 203.2 y 3.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Germán y doña Tamara y en parte el de Leader Retail Market, SL, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona en los autos 338/2017, con su aclaración en auto del 12 de abril de 2018, revocándola parcialmente, y en su lugar absolvemos de la demanda a las antedichas personas físicas y modificamos el importe de la condena de la expresada mercantil, que será de 2.529,08 euros, más un interés por mora del 10%, permaneciendo invariable en el resto de sus pronunciamientos; devuélvanse la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas y la totalidad de los depósitos, una vez firme la sentencia; sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.