Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000815/2018
NIG: 3802641120160001412
Resolución:Sentencia 000273/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000217/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000
Apelado: DIRECCION001 ; Abogado: Fernando Hinojal Gonzalez; Procurador: Maria Mercedes
O'Donnell Hernandez
Apelante: Genoveva ; Abogado: Rebeca Garcia Araujo; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados/as,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.4 de
DIRECCION000 , en los autos núm.217/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DOÑA Genoveva , representado por el Procurador Don Juan P. González Martín y dirigida
por la Letrada Doña Rebeca García Araujo, contra DIRECCION001 , representado por la Procuradora Doña
Mercedes O,Donnel Hernández y dirigido por el Letrado Don Fernando Hinojal González, ha pronunciado la
presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Magistrado-Juez don Javier Arribas Altarriba dictó sentencia el once de abril de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Genoveva frente a la entidad aseguradora DIRECCION001 , y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de 1.757,40 € ;, sin intereses moratorios del art. 20 de la LCS .No hay condena en costas procesales a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnación de la sentencia, a la que se opuso la parte apelante principal.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Salvo en los aspectos que luego se dirán, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que, en esencia, no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas ni en el escrito de interposición del recurso ni en el de impugnación de la sentencia. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ni de la documentación médica acompañada ni del informe médico pericial resulta acreditado que el menor haya estado incapacitado temporalmente para sus ocupaciones habituales al no haber sufrido ningún tipo de lesión, siendo que la única consecuencia importante del accidente (aparte del susto, el riesgo corrido por el atragantamiento y algunas molestias menores durante los días posteriores, como cierta dificultad para tragar alimentos sólidos, que apenas necesitaron tratamiento) ha sido el negarse a comer carne por el temor a volverse a atragantar con un hueso, lo que la sido diagnosticado como una patología psiquiátrica denominada como trastorno neurótico de la conducta alimentaria, sin otra consecuencia dado que el niño tiene un desarrollo normal, y no sigue ningún tipo de dieta especial, como se demuestra con el informe escolar aportado en esta segunda instancia, pues ha sido usuario del comedor escolar en los cursos 15-16, 16-17 y 17-18.

Si en el aspecto señalado no procede modificar la sentencia recurrida sí merece una nueva consideración las consecuencias indemnizatorias del accidente.

En este sentido, este tribunal hace dos consideraciones. La primera tiene que ver con que a la hora de fijar una indemnización no tiene porqué ajustarse al baremo regulado para los accidentes de tráfico, que aparte de ser meramente indicativo fuera del ámbito para el que fue previsto, no se ajusta a las circunstancias concurrentes en el presente caso. La segunda, es que sentado esto, y atendiendo al riesgo corrido y sufrimiento causado por el hecho en sí, las molestias físicas posteriores e incluso las repetidas visitas a especialistas y centros médicos habidas en el mes posterior al accidente, así como por la secuela descrita, que no ha sido aún superada por el menor, que sigue necesitando apoyo psicológico, fijamos la indemnización en ocho mil euros.

También se recurre el pronunciamiento que inaplica los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), cuestión en la que suscribimos los argumentos expresados en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, a los que añadimos dos razones más: (i) que en la demanda no solo no se cuantifica la indemnización sino que ni se establecen las bases para el cálculo de la misma, lo que se fía a la prueba que se practique a lo largo del procedimiento, (ii) que no consta que haya habido reclamación previa a la compañía aseguradora demandada.



TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada, aparte de que la parte demandante lleva razón cuando alega que no se sabe bien a bien qué pronunciamientos se impugnan, dado que no existe la debida separación entre las alegaciones que motivan la oposición al recurso y los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia, concluimos que el escrito infringe el artículo 461.2 de la LEC , precepto que establece que los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia se formularán con arreglo a lo preceptuado para el escrito de interposición del recurso, a cuyo efecto, hay que remitirse al artículo 458.2 de la misma Ley , precepto que dispone que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

No obstante, no siendo la Sala muy partidaria de desestimar los recursos basando su decisión en meros argumentos formales, haciendo un esfuerzo interpretativo, podríamos deducir que se impugna la estimación parcial de la demanda, fundando tal impugnación en el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de primera instancia, dado que se alega que existen dudas razonables de que el evento dañoso se haya producido, tanto porque no se ha acreditado que en el interior de la hamburguesa hubiera un hueso, como por el hecho de que el demandado no elabora las hamburguesas (se fabrican en la carnicería que las provee) sino que se limita a venderlas.

En cuanto a lo primero, hay que señalar, por el contrario, que la prueba sobre la ocurrencia del accidente es plena, no solo por la testifical (los testigos son creíbles, sin que su testimonio se vea desvirtuado por el hecho de existir una relación de pareja y una amistad entre la madre del menor y los mismos, pues es lógico que estas personas sean las que normalmente acompañan al menor y a su madre), sino por la propia prueba documental médica y pericial médica, que confirmaron la afección que sufrió el menor a raíz del accidente.

En cuanto a lo segundo, hay que decir que la responsabilidad del demandado deviene, precisamente, de vender las hamburguesas al público, sin haber ejercido un control adecuado de que se trata de un producto que no va a causar daños a los potenciales consumidores, ello sin perjuicio de que, siendo la responsabilidad solidaria entre el fabricante y el vendedor, éste pueda repetir contra aquél si lo considera conveniente.



CUARTO.- En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y desestimar la impugnación de la sentencia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de acuerdo con lo prevenido en el artículo 398.2 de la LEC , y con condena al impugnante al pago de las costas de la impugnación de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la misma Ley .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Genoveva , con revocación parcial de la sentencia recurrida, aumentando la cantidad que la demandada, entidad aseguradora DIRECCION001 , ha de abonar a la actora, fijándola en ocho mil euros (8.000), confirmándola en todo lo demás.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la entidad aseguradora DIRECCION001 , condenándola al pago de las costas derivadas de la misma, y con pérdida del depósito que se haya constituido para impugnar.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.