Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00144/2019
Rollo Núm. ............. 649/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
J. Modificación de Medidas Núm.......... 773/2014.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de julio de dos mil diecinueve. < /h2>
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 649 de 2018, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio de
Modificación de Medidas núm. 773/2014, en el que han actuado, como apelante Rebeca , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de la Rocha y defendido por el Letrado Sr. Bermúdez
Alonso; y como apelado Aurelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina del
Oso y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Ulla.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 30 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª África Fernández de la Rocha en representación de Dª Rebeca frente a D. Aurelio , representado por la Procuradora Dª Nieves Medina del Oso, debo acordar y acuerdo con relación a las medidas definitivas acordadas en Sentencia Nº 58/2014, de 26 de febrero, dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el Nº 74/2014, las siguientes modificaciones: A) Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores, Eulogio y Antonia , al padre, D.

Aurelio , si bien la patria potestad seguirá siendo compartida por ambos progenitores.

B) El régimen de COMUNICACIÓN Y VISITAS a favor de la madre, como progenitor no custodio, será el siguiente: 1º. Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas de la tarde del domingo. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente. Se exhorta, no obstante, a los padres a llegar a acuerdos que otorguen cierta flexibilidad a estos horarios cuando ello venga impuesto por horarios de trabajo y medio de transporte utilizado, dada la distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores.

2º. Cada progenitor disfrutará de la compañía de los menores, la mitad de las vacaciones de Navidad y Verano, entendiendo por período vacacional, en cada caso, el que vengan señalado por el calendario escolar elaborado por la Conserjería de Educación de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha (lo que incluye no solo los meses de julio y agosto), eligiendo periodo la madre los años impares y el padre los pares. Respecto de las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán en su totalidad y de forma alternativa cada año por cada uno de los progenitores, comenzando la madre los años impares y el padre los pares.

El régimen de visitas, dada la distancia geográfica de los domicilios de los progenitores, se desarrollará conforme a las directrices establecidas en el FUNDAMENTO

CUARTO. En todos los casos anteriores (también durante las estancias vacacionales, cualquiera que sea el domicilio donde se disfruten) los menores deberán ser recogidos y reintegrados por la madre o persona por ella autorizada, en el domicilio paterno.

Este régimen de visitas revestirá los caracteres de mínimos, sin perjuicio de que los cónyuges de común acuerdo, puedan convenir aquellas variaciones que en cada momento consideren más apropiadas para sus hijos.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas, deben acontecer siempre que fuere necesaria y dentro de los criterios de la buena fe, sin que ello se convierta en abuso o ejercicio perturbador para los menores, de forma que las llamadas deberán efectuarse con sentido de responsabilidad, respetando unos horarios adecuados y sin distorsionar los hábitos escolares, domésticos o de otro tipo, apercibiéndose a los progenitores de un leal y fiel cumplimiento de dicha medida, tanto en su ejercicio como en la facilitación del mismo.

C) Dª. Rebeca abonará en concepto de ALIMENTOS a favor de sus hijos menores la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por cada hijo). Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe el padre, y será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya. Respecto de los gastos extraordinarios seguirá rigiendo lo acordado por los cónyuges en el Convenio Regulador y, en su defecto, se remite a las partes al incidente declarativo del art. 776.5 de la LEC .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia Nº 58/2014, de 26 de febrero, dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos con el Nº 74/2014, que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, en cuanto no entren en contradicción con lo aquí establecido.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Rebeca , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Rebeca recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia alegando el ERROR DE INTERPRETACION DE LAS PRUEBAS Y EL DERECHO APLICADO EN LA SENTENCIA EN CUANTO AL OTORGAMIENTO DE LA GUARDIA Y CUSTODIA, PENSIÓN DE ALIMENTOS Y RÉGIMEN DE VISITAS.

Debe tenerse en cuenta que la demandada interpuesta por la ahora apelante y acumulada a esta también la del apelado, es de Modificación de Medidas Definitivas del Divorcio nº74/2014. De esta forma, los efectos de las sentencias matrimoniales o las relaciones de hecho, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges o progenitores e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias ', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 da octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

Igualmente no pasa inadvertido a la Sala la larga duración del presente procedimiento y que ello haya conllevado que el devenir propio de la vida haya podido variar los argumentos de las partes a la hora de modificar lo que creyeron conveniente en un momento determinado.

Ahora bien,. entrando en el fondo del recurso y alegándose como motivo principal el error en la valoración de la prueba, ante ello hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

De esta forma respecto de la GUARDA Y CUSTODIA que le es concedida a D. Aurelio hay que tener en cuenta que con fecha 15 de Octubre fue presentada por la recurrente la demanda sobre Modificación de Guarda y Custodia tramitada con el número 773/14, e igualmente que con fecha 27 de Octubre, fue presentada por el progenitor demanda de Modificación de Medidas, que se tramitó con el nº 789/14, y que fue acumulada a la anterior.

Se alega por la apelante que el fracaso del régimen de custodia compartida lo fue por virulentas situaciones de convivencia entre los progenitores. Igualmente alega como hecho a tener en cuenta su despido laboral y la grave enfermedad que ha sufrido y su posterior traslado a Barcelona por motivos laborales.

Tales hechos , efectivamente son importantes y pueden justificar la modificación solicitada respecto a la guarda y custodia de los menores, pero lo cierto es que la Juzgadora ' a quo' tiene en cuenta el interés superior de los menores y el hecho constatado de que los mismos están arraigados en la Ciudad de DIRECCION000 , en la que han nacido, en la que viven sus familiares y amigos, y en la que se encuentran asistidos en todo momento por su padre.

Pese a las alegaciones que se vierten en el recurso respecto a la situación de los menores , estima la Sala que la Juzgadora 'a quo' pondera y valora las pruebas practicadas, procediendo a un pormenorizado análisis, para llegar a la conclusión de que, tal y como se establece en el Informe Psicosocial, el mayor beneficio para los menores es la custodia a favor del padre. Y efectivamente , pese a ser muy criticado y descalificado dicho informe Psicosocial por la apelante , lo cierto es que dicha pericia debe ser tenida en cuenta en el presente caso. Y al respecto, el mismo establece que: 'En el supuesto de que fuera el padre quién ostentara la custodia, esto supondría mantener la situación actual de estabilidad, donde los menores se encuentran adaptados y continuarían con el mismo sistema de vida, organización diaria y las actividades que vienen realizando desde su nacimiento.

Por el contrario, en el supuesto de que fuera la madre quien ostentara la custodia y puesto que ella ha decidido marcharse a vivir a Barcelona, esto supondría introducir cambios sustanciales en la vida de los menores, teniendo que adaptarse a vivir a una localidad e idioma diferente, un entorno ambiental, escolar y familiar nuevo, así como alejarse del ambiente familiar y figuras de especial relevancia a nivel afectivo para la menor como son sus abuelos paternos y maternos' Para llegar a la conclusión de que: 'Por todo lo anteriormente expuesto y valorando el interés de los menores se recomienda que sea el padre, Aurelio , quien ostente la guarda y custodia de Eulogio y Antonia , por considerar que esta situación es la más beneficiosa para ellos en el momento actual'.

En cuanto a la exploración del menor , se debe tener en cuenta lo ya constatado en dicho informe al establecer que el niño es muy manipulable, hecho que también es apreciado por la Juez de Instancia a la hora de realizar su exploración. En todo caso, es bastante significativo al respecto que un menor mande una carta al Juez exponiendo sus deseos. Es obvia la 'ayuda' que ha necesitado para realizar tal acción.

Respecto del RÉGIMEN DE VISITAS solicita el cambio en cuanto a que los menores deben ser recogidos y reintegrados por el progenitor o persona autorizada en el domicilio paterno.

La Juez de Instancia establece que dada la problemática en cuanto al transporte de los menores por la distancia geográfica de los domicilios respectivos de los progenitores, las visitas de fines de semana o puente podrán efectuarse en el domicilio de la madre en Barcelona o en el domicilio de la abuela materna o cualquier otro de que disponga la madre en DIRECCION000 , si ésta opta por ser ella la que visite a los menores en DIRECCION000 , en lugar de someter a los menores a largos viajes cada 15 días. En todos los casos anteriores (también durante las estancias vacacionales, cualquiera que sea el domicilio donde se disfruten) los menores deberán ser recogidos y reintegrados por la madre o persona por ella autorizada en el domicilio paterno. En esta medida se ha tenido en cuenta la escasa edad de Antonia , sin perjuicio de que la experiencia y el devenir de los acontecimientos permita a los padres valorar otras opciones de traslado de los menores, que adopten de común acuerdo, siempre teniendo en cuenta, lo que sea menos perjudicial para ellos.

La Sala confirma dicha medida al entender que prima el interés de los menores y es conforme a derecho.

Respecto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS solicita que se rebaje a 150 € por cada niño en atención a los ingresos y gastos que tiene la apelante.

En primer lugar, respecto de la pensión de alimentos concedida en sentencia hay que decir que dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Tratándose de hijos menores de edad, el deber alimenticio constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad, según previene el artículo 154 del Código Civil .

De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación por los tribunales, el artículo 93 del mismo texto legal establezca que el Juez, 'en todo caso', determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

El debate suscitado en el caso acerca del alcance cuantitativo de dicha obligación, a cargo del progenitor no custodio, debe encontrar respuesta del Tribunal mediante la proyección al caso de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Establecen los mismos, a tal fin, criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de tal carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La Juzgadora de Instancia establece la pensión en la suma de 200 euros para cada uno de los menores, ponderando el salario que percibe la madre, así como el cuidado y atención por parte del padre y el salario que percibe éste. La Sala confirma dicha cantidad entendiendo que entra dentro del mínimo vital para satisfacer las necesidades de los menores.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del procedimiento Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Rebeca , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 30 de julio de 2018, en el procedimiento núm.

773/2014, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.