Encabezamiento

R. S. 452/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0044502
Procedimiento Recurso de Suplicación 452/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 1011/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 308
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veintinueve de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 452/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN PEDRO
BROBIA VARONA en nombre y representación de D./Dña. Encarna , contra la sentencia de fecha trece
de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 1011/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Encarna frente a INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación

por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA
PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Encarna , nacida el NUM000 -1977, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de Jefe-oficial de máquinas.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de Incapacidad permanente, con fecha 26-04-2017 fue dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS denegando la misma por no alcanzar las lesiones padecidas por Encarna un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el art. 193.1 de la misma disposición. (Folio 13 autos)

TERCERO.- Con fecha 22-03-2017 fue emitido Dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se recoge que Encarna presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbociatalgia derecha en relación con hernia discal L5-S1 derecha tratada IQ el 26/05/16: artrodesis L5-S1', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Leve limitación funcional lumbar tras artrodesis'. (Folio 66 autos)

CUARTO. - Según el Informe médico de síntesis emitido por el médico evaluador de la Seguridad Social el 16-02-2017 Encarna presenta las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Leve limitación funcional lumbar, tras artrodesis L5-S1 en Mayo /16.

Conclusiones: Limitada para tareas con grandes sobrecargas de columna lumbar, tareas con flexo-extensión o rotaciones de columna lumbar. (Folios 64-65 autos)

QUINTO.- Según Informes de evolución del Hospital Universitario de Torrejón de fechas 30-05-17 y de 07-02-18 se recomienda a la demandante no cargar pesos, evitar posturas forzadas de la columna o repetitivas (flexo-extensión), y no permanecer mucho tiempo en la misma postura o bipedestación. (Folios 141-142 en relación con pericial de Informe emitido por la perito Doctora Inmaculada ).



SEXTO.- Según la 'Guía de valoración Profesional' editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (año 2014, 3ª edición, Catálogo General de Publicaciones Oficiales: http://publicacionesoficiales.boe.es/ y http://www.seg- social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/198948.pdf), las tareas propias de la profesión de Operadores de Máquinas de embalaje, embotellamiento y etiquetado (Código CON-11:8193) son las que se relacionan en la pag. 939 de dicha guía, mientras que los requerimientos físicos de dicha profesión son los que constan en la pag. 940, debiendo ser tenidos por reproducidos íntegramente tanto unas como otros.

SÉPTIMO.- Con fecha 27-06-2017 la demandante interpuso reclamación previa (Folios 14-15 autos) que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13-06-2017, basándose en que las lesiones padecidas por Encarna han sido debidamente valoradas, toda vez que no aporta informes médicos y las alegaciones contenidas en el escrito de la reclamación previa no modifican la calificación inicial. (Folio 77 autos) OCTAVO.- En el caso de estimarse la pretensión de la parte actora la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total, 736,61 euros, y para la parcial ascendería a 1.232,62 euros (Folio 185 autos) y la fecha de efectos sería el 22-03-2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Encarna contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en el presente procedimiento

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Encarna , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/06/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/04/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente en el grado de parcial, se alza en suplicación su representación Letrada, sin impugnarlo la de la Administración de la Seguridad Social, a través del cauce previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, articulando cinco motivos de recurso, en los que se instan diversas revisiones fácticas y se denuncia la infracción de los artículos 194.1 a) de la LGSS, en relación con el artículo 193 del mismo cuerpo legal, argumentando que partiendo de la realidad indiscutible de que la profesión de la recurrente es la de operadora de máquinas de embalaje, embotellamiento y etiquetado y no la consignada en la sentencia, el cuadro clínico residual de la demandante le ocasiona una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, motivo por el que considera que la sentencia debió haber estimado la demanda en su pretensión subsidiaria.



SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta: 1.- En primer lugar, la revisión del ordinal primero del relato fáctico proponiendo que la profesión habitual de la actora, se corrija, en atención al informe médico de evaluación de la incapacidad laboral de 16-2-17 y se sustituya por la de 'operadora de máquinas de embalaje, embotellamiento y etiquetado', quedando, en consecuencia, redactado del modo siguiente: ' Dª Encarna nacida el NUM000 -1977 y afiliada al Régimen General de la S.S. desarrolla las TAREAS PROPIAS de la profesión de OPERADORES DE MAQUINAS DE EMBALAJE, EMBOTELLAMIENTO Y ETIQUETADO (Código CON-11.8193) según la Guía de Valoración Profesional editada por el INSS 8año 2014,3ª edición del Catálogo General de Publicaciones Oficiales)' No se admite, porque aunque, efectivamente, el citado informe que obra en autos al folio 53 así lo expresa, la profesión habitual reflejada en el hecho probado primero se deduce tanto de la consignada en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades obrante en autos año folio 31, como de la Propuesta de Resolución que obra al folio 67, por lo que no evidenciándose de manera patente un error judicial ( SSTS de 28 de junio de 2018, Rec. nº 14/2017 y 13 de septiembre de 2018, Rec. nº 239/2017), la pretensión no puede acogerse, al margen de las deducciones y asimilaciones que la sentencia realiza entre la profesión habitual de la demandante que es la que consigna en el hecho primero con la de operadora de máquinas de embalaje, embotellamiento y etiquetado que es la que aparece en la Guía de Valoración Profesional y cuyas tareas y requerimientos entiende extensibles a la ocupación de la beneficiaria que no aparece en la misma y sin poder acoger tampoco la versión alternativamente propuesta, porque si se analiza, se comprueba que indica que la actora 'desarrolla habitualmente' las tareas propias de la profesión de operadora de máquinas de embalaje, embotellamiento y etiquetado, extremo este, que no se deduce de ningún documento obrante en la causa y que no es otra cosa que un juicio de valor y no evidencia error en la determinación de la profesión efectuada en la sentencia, máxime cuando esta razona que en los ' dos contratos de trabajo formalizados en la empresa Central de Envasados, SA ...consta como categoría 'Peón Especial' aportándose un acuerdo entre la empresa y la trabajadora conforme al que esta 'tendrá la categoría profesional de RESPONSABLE DE MAQUINA'.

Por todo ello, no se acoge.

2.- En segundo lugar, se solicita que el ordinal quinto se complete como se dice al término del motivo, con el contenido íntegro de los reiterados documentos nº 18 y 19 de los aportados a instancia de la parte actora, consistentes en sendas hojas de evolución que contienen diversas recomendaciones médicas.

No se admite, porque el ordinal quinto ya refiere, en lo sustancial, las recomendaciones pautadas.

3.- En tercer lugar, se insta la reproducción de las competencias y tareas de la profesión de operadora de máquinas de embalaje, embotellamiento y etiquetado que se contienen en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social y no se admite, no solo porque en una técnica manifiestamente defectuosa, se propone la íntegra reproducción del conjunto de tareas y requerimientos físicos que obran en la citada Guía, lo cual, obviamente no es un hecho y en todo caso, estaría relacionado con la profesión de la actora que, como ha quedado expuesto, no es la que se propone, sino que de una mera ciertamente confusa, se pretende la inclusión de una serie de valoraciones completamente personales de la parte como que la actora 'solamente' podría desarrollar dichas tareas... 'mediante a mayor exigencia física y una mayor penosidad'...

lo que inexorablemente implica una disminución del ritmo de trabajo con la eficacia y profesionalidad que exige una reiteradísima jurisprudencia al efecto' y conforme dispone la doctrina del Tribunal Supremo antes referida en sentencias de 28 de junio de 2018, Rec. nº 14/2017 y 13 de septiembre de 2018, Rec. nº 239/2017, ' la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

4.- En cuarto lugar, se insta la revisión del ordinal octavo del relato fáctico, para que quede redactado del modo siguiente: 'que.... la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, asciende a una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.232,62 euros/mes que ha servido para determinar la prestacion economica por incapacidad temporal de la que se deriva la citada incapacidad permanente y que en el presente supuesto asciende a 29.582,88 euros' No se admite, porque el ordinal octavo ya expresa que, en el caso de estimarse la pretensión de la parte actora, la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total asciende a 736,61 euros y para la parcial ascendería a 1.232,62 euros (folio 185 de los autos) y la fecha de efectos sería el 22-03-2017.



TERCERO.- Partiendo del firme, ya, relato fáctico, la actora nacida el NUM000 -1977, siendo su profesión habitual la de Jefe-oficial de máquinas presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbociatalgia derecha en relación con hernia discal L5-S1 derecha tratada IQ el 26/05/16: artrodesis L5-S1', con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en una leve limitación funcional lumbar tras artrodesis L5-S1 en mayo /16, l imitada para tareas con grandes sobrecargas de columna lumbar, tareas con flexo-extensión o rotaciones de columna lumbar, habiéndoles prescrito no cargar pesos, evitar posturas forzadas de la columna o repetitivas (flexo-extensión) y no permanecer mucho tiempo en la misma postura o bipedestación.

El cuadro clínico residual y secuelar de la demandante, como se ve, se obtiene en la sentencia mediante la interpretación conjunta del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y del informe emitido por la perito que depuso a instancia de la parte actora, al ser esencialmente coincidentes y solo diferir en que para la Administración de la Seguridad Social, la actora se encuentra limitada para grandes sobrecargas de columna lumbar y para el informe pericial para movimientos repetitivos de columna lumbar, posturas forzadas mantenidas y lo cierto es que la Sala comparte la argumentación de la tesis de instancia porque aun admitiendo la asimilación de la profesión de la actora con la de operadora de máquinas de embalaje, embotellamiento y etiquetado no consta acreditado por la beneficiaria, que es aquella que tiene la carga de probarlo, que las tareas propias de la profesión asimilada en la sentencia, requieran - y en su caso en qué medida como precisa la sentencia de este Tribunal a la que se remite la recurrida de 5 de diciembre de 2016, RS nº 811/2016, alta exigencias de carga dorsolumbar y manejo de cargas por lo que no es posible colegir entonces, que se haya producido, como se insiste en el recurso, una disminución del rendimiento no inferior al 33%.

Por todo ello, procede el dictado de un pronunciamiento que, desestimando el recurso confirme el atinado fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Encarna , contra la sentencia de 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en autos nº 1011/2017 promovidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0452-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0452-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.