Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000159/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE
En Zaragoza, a diez de junio del 2019.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2018,
por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario, seguidos con
el número 770/17, de que dimana el presente Rollo de apelación número 68/19, en el que han sido partes,
apelante, la demandada D. Miguel , representado por la Procuradora Dª Laura Ascensión Sánchez Tenías, y
demandante e impugnante Dª Guillerma , representada por la Procuradora Dª Marta Marquéz Garcia, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Tres de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Guillerma contra don Miguel , condeno a este último a que abone a la demandante la cantidad de 1750 euros a consecuencia de la infracción del derecho a la propia imagen de la primera.

Esta cantidad devengará intereses legales desde la interposición de la demanda. Cada parte soportará costas comunes por mitad siendo de cargo de cada parte las generadas a su instancia.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación, la parte demandada- apelante D. Miguel y la parte demandante-impugnante Dª Guillerma y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal,dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 3 de junio de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Miguel interpone recurso de apelación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2018 alzándose contra la estimación parcial de la demanda y contra los razonamientos del fundamento de derecho segundo de la misma y, en síntesis, contra la consideración de actuación ilegal que funda una estimación resarcitoria por el hecho de haber aportado en el Juzgado de Familia y en el procedimiento de modificación de medidas una fotografía de la demandante capturada de una determinada red social y subida a la misma por la propia demandante.



SEGUNDO .- A tal fin la parte recurrente hará un análisis de la STS de 15 de febrero de 2017 que aborda la problemática relacionada con las imágenes insertadas en las redes sociales llegando a una serie de conclusiones, bien que no relacionadas como ocurre en el presente caso, para su aportación al curso de un proceso judicial, sino con la finalidad de su difusión en un medio de comunicación (La opinión-El Correo de Zamora'.

En esa sentencia el TS condenó a un determinado periódico a indemnizar por una fotografía de la parte demandante en ese proceso obtenido de la cuenta de Facebook y que fue publicada en la portada en sus ediciones en papel y en la edición digital.

Lo que, en el sentir de la parte recurrente, no guarda relación con un supuesto como el de autos en el que se trata de una captura de fotos y aportación aun proceso judicial, y defenderá la aplicación de la STS de 12 de marzo de 2014 .



TERCERO .- El recurso se va a estimar aunque la argumentación de esta Sala se asentará en consideraciones diferentes.

En efecto en la demanda se afirma como fundamento de su pretensión con relación a la aportación de su fotografía al proceso en el Juzgado de Familia en que el uso de las imágenes de nuestra representada es de todo punto inconsentida, pues jamás ha autorizado ningún tipo de uso o difusión de esa imagen. Nuestra mandante ha sido la primera sorprendida al encontrar su imagen en la contestación a la demanda, haciendo un uso ilegítimo de fotografías que pertenecen a la propiedad de nuestra representada.



CUARTO .- La Sala considera esencial tener en cuenta que esa aportación se realizó en un proceso judicial y que su inclusión como material lícito esta sometido a un control judicial.

Nada se dice en la demanda sobre la denuncia en el propio proceso de familia de la aportación de ese documento y cual fue la respuesta judicial. Lo que es esencial.



QUINTO .- Como una proyección en la Ley ordinaria de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Jujdicial ( art. 11 LOPJ ), en el art. 287 LEC afronta el tratamiento de la prueba ilícita. El citado art.

11 LOPJ previene la ineficacia ('no surtirán efecto') de todas las pruebas que, directa o indirectamente, violen los derechos y libertades fundamentales.

El art. 53 CE por su parte, previene que los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo Segundo del título I 'vinculan a todos los poderes públicos'.

Lo primero que hay que advertir es que la ilicitud de la prueba a la que se refiere el art. 287 LEC no es cualquier desajuste entre una prueba o la fuente de esa prueba y la ley, sino la que conlleva una vulneración de un derecho fundamental.

Si se practica una prueba que no se ajusta a las condiciones prevenidas en las leyes para su obtención o para su aportación, de ordinario en la propia LEC, esa será una prueba irregular. Y tal irregularidad, si causa una indefensión material, generará el efecto de privación del efecto probatorio que le sea propio.

Pero no es esa irregularidad la que se afronta en el art. 287 LEC , que se limita a la prueba que vulnera un derecho fundamental. Aquí han de entrar en juego, sobre todo, los derechos a la esfera de la intimidad, grabaciones y secreto de las comunicaciones.

Es de advertir además que se asigna a la parte la carga de proteger su derecho fundamental que considera se le ha vulnerado.

También la puede plantear el tribunal. Lo hace el art. 287 LEC en términos facultativos ( art. 287.1 II LEC ). La interpretación de esta potestad debe entenderse como una llamada de la ley a la prudencia del tribunal. En primer lugar porque según de que derecho fundamental estemos valorando, puede haber una carga subjetiva. La intimidad, el honor, se puede entender de forma muy variable por cada persona. Pero pueden haberse cometido delitos en la obtención de la prueba.

Esa denuncia, en todo caso, conlleva un trámite contradictorio, un incidente en palabras de la STS de 28 de abril de 2011 (ROJ STS 2457/2011 ), con audiencia la parte contraria e incluso con práctica de pruebas específicas si no es una mera cuestión juridico-valorativa. Esa prueba debe realizarse antes de la práctica de las demás pruebas.

1) Con relación al tema de la prueba ilícita, puede citarse en primer lugar la STS 28/04/2011 que sienta, con relación a un supuesto de correspondencia privada de terceros, los siguientes criterios: (i) Debe entenderse que poniendo en relación los arts. 287 y 469.2 LEC , como la carga de acreditar la ilicitud de la prueba corresponde a quien la sostiene, a quien la Ley obliga a ponerlo de manifiesto inmediatamente después de su admisión y recurrir en reposición contra la decisión que resuelva el incidente, el incumplimiento de estos presupuestos hace inviable un posterior recurso por infracción procesal.

(ii) que hay que reaccionar de manera inmediata. No es suficiente la oposición general formulada en la contestación a la demanda, con una oposición genérica a los documentos de contrario y (iii) que hay colisión de derechos fundamentales el art. 24.1 y el art. 18.1 CE . El documento era una carta donde se explicaban determinadas cuestiones relativas a las operaciones realizadas, ni era definitiva para la prueba de la simulación, ni se ha probado que haya sido obtenida ilegítimamente, ni que su contenido fuera ficticio, y por tanto, que su incorporación a las pruebas lesionara el derecho a la intimidad.

2) STS 23/02/2006 (Roj STS 755/2006 ) La sentencia resuelve un procedimiento de protección del derecho a la intimidad en el que se analiza una conducta realizada en el curso de un proceso. En un proceso matrimonial el marido intentó aportar a los autos un diario íntimo de su esposa. El Juzgado rechazó su aportación, no obstante lo cual en fase de ejecución de sentencia el marido entregó al médico forense ese diario íntimo con la intención de acreditar los problemas psicológicos de la mujer. La esposa presentó demanda por vulneración del derecho al honor y a su intimidad, que será estimada por los tribunales, razonando el TS que aquí surge una situación muy grave para la intimidad de una persona, como es la incorporación aun proceso de unos diarios íntimos, sin que exista resolución judicial que permitiera tal aportación y sin el consentimiento de la autora de los diarios. Con ello, dichos diarios personales se hicieron públicos puesto que se pusieron en conocimiento de terceros (el médico forense, otros funcionarios judiciales que intervinieron en la tramitación del asunto, los profesionales que participaron en el proceso en defensa y representación de los litigantes...), por lo cual el secreto profesional que vinculaba a quienes conocieron aquellos hechos íntimos sólo garantizaba que la transmisión de esa información no se difundiría, además, a otras personas. Pero ello deviene en más grave cuando son públicas las actuaciones judiciales ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y, se practican en audiencia pública las diligencias de prueba y las vistas de los pleitos ( artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , entonces vigente)'.



SEXTO .- Quiere decirse con ello que hubiera sido esencial exponer la suerte en el otro proceso judicial de la aportación de la fotografía, pues en (i) en el caso de su admisión por el tribunal no sería posible ahora una acción basada en su ilicitud, al haber estado sometida a un previo control judicial, y (ii) sería necesario que se hubiera expuesto en los hechos que la parte promovió el incidente contradictorio para denunciar su ilicitud. No hacerlo supone una falta inicial de respuesta ante lo que considera un uso ilegal de su imagen.

SÈPTIMO .- La impugnación de la demandante por su vulneración del derecho al honor no se pueden acoger.

En primer lugar porque el escrito forense redactado y firmado por su dirección técnica, no por el propio demandado.

Para el abogado existe un cánon constitucional del derecho a la libertad de expresión reforzado.

En efecto, afirma la STS de 5 de mayo de 2000 : 'el reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial que asiste a todos los ciudadanos ( art. 24.1 CE ) y el carácter esencial que para el funcionamiento de la Justicia reviste la figura del Abogado impone -y así se ha recogido en la legalidad ordinaria ( art. 437.1 LOPJ )- que 'en su actuación ante los Jueces y Tribunales' los Abogados sean 'libres e independientes', gozando 'de los derechos inherentes a la dignidad de su función', por lo que deberán ser 'amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa' '. Sigue diciendo dicha Sentencia en el expresado fundamento jurídico, que 'la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de la libertad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el art. 20 CE , porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte ( art. 24 CE ) y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( art. 117 CE )', de modo que 'se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar'. Sin embargo, sigue diciendo dicha Sentencia, esta especial cualidad de la libertad ejercitada se ha de valorar 'atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a la 'autoridad e imparcialidad del Poder Judicial', que el art. 10.2 CEDH erige en límite explícito a la libertad de expresión ( STEDH de 22 de febrero de 1989, caso Barfod )'.

Octavo .- De manera que admitir accionar contra el cliente eludiendo al abogado no sería una forma sino de burlar esa protección jurídica reforzada, pues el abogado siempre podría tener el temor de que su cliente terminará respondiendo por lo que él ha consignado.

Y además en todo caso las expresiones que se detallan en los escritos forenses, contestación y recurso, entran dentro de lo que es habitual en la dialéctica del litigio y de la contratación. Es cierto que para el que no es profesional, ciertas afirmaciones y juicios de intenciones pueden ser molestos. Pero no hay en ninguna de esas afirmaciones, una vejación o afirmación desproporcionada, que suponga una agresión ilícita al derecho al honor.

Noveno . La Sala considera no obstante que dada la naturaleza del litigio, un conflicto familiar, la carga emocional que conlleva y que las lesiones de estos derechos simpre tienen un importante componente subujetivo, no es pertinente hacer una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel , al que se absuelve de la condena por atentar al derecho de su imagen, desestimándose el recurso de Dª Guillerma .

No se hace una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Con pérdida del depósito consignado por Dª Guillerma y con devolución del asignado por D. Miguel .

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.