Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00225/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2017 0006505
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001110 /2017
Recurrente: Lourdes
Procurador: BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado: MARIA DE LAS NIEVES RUA PAZOS
Recurrido: Daniel
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: SERGIO CARPIO MATEOS
SENTENCIANº 225
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/A S SRES/AS:
PRESIDE NTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS :
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS
FECHA : VEINTICINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 413 de 2018 , dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 1110 /
2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2018 , siendo parte, como demandada apelante DOÑA Lourdes ,
representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña Beatriz María Dominguez Cuesta y defendida por la
Letrada Doña María de las Nieves Rua Pazos, y como parte demandante apelada DON Daniel , representado
ante este Tribunal por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa y defendido por la Letrada Doña Sara Vegas.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I.- Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

Alejandro Ruiz de Landa en nombre y representación de D. Daniel frente a Dª. Lourdes , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz María Domínguez Cuesta, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Daniel y Dª. Lourdes , con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

II.- Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO en su integridad la demandada reconvencional formulada por Dª. Lourdes frente a D. Daniel .

III.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Lourdes , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: Por Auto de fecha 16-1-2019 se acordó la práctica de la prueba testifical de Carla , señalándose día para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 2 de Abril de 209 a las 10:30 horas, con asistencia del Ministerio Fiscal y los Procuradores y Letrados de las partes.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso de apelación la parte demandada reconviniente Doña Lourdes contra la Sentencia que acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído con don Daniel , desestimando la demanda reconvencional, y solicitando en el recurso de apelación: -Que se fije una pensión compensatoria para la esposa Doña Lourdes de 2.000 € a cargo de Don Daniel , durante cinco años.

-Que se fije que los gastos de estancia en Londres de la hija son a cargo del padre.



SEGUNDO .- Don Daniel se opone al recurso de apelación, alegando respecto a la valoración de la prueba en esta segunda instancia que :' Es criterio jurisprudencial indiscutido que solo será criticable la valoración del juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia sea ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2019 , 11 de noviembre 2010 ) o se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 )'.

Se ha de rechazar la alegación de la parte apelada respecto a que la valoración de la prueba es competencia exclusiva del juzgador de Primera Instancia y que el Tribunal de Apelación solo puede examinarla si la valoración de la prueba hecha por el Juzgado de Primera Instancia fuera irracional o ilógica o arbitraria o incurra en error patente.

Las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan por la parte apelada se refieren a la valoración de la prueba en el Recurso de Casación, que nada tiene que ver con el Recurso de Apelación.

Basta para ello recordar la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en la Sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2015 en la que dice: ' En nuestrosistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : '(...) en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura , con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quuaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'.

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . Cualquier pretensión de limitar lospoderes del tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo 'una severa crítica'.

Tal expresión es la utilizada en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general: ' El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propi de los de esta clase'.

Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Añadiendo ' (...) la función del Tribunal Supremo en la revisión de la valoración de la prueba es completamente diferente al de las Audiencias Provinciales, puesto que los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, al contrario que el recurso de apelación, no son recursos ordinarios que posibiliten una revisión plena de la cuestión fáctica, sino recursos extraordinarios en los que queda excluida la posibilidad de realizar una revisión plena de la valoración probatoria hecha en la instancia, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los tribunales de instancia ( que lo son tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, que es el tribunal de segunda instancia), que no es verificable en el recurso extraordinario y que por tanto solamente puede denunciarse en el recurso extraordinario por infracción procesal como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el articulo 24 de la Constitución , por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la valoración manifiestamente errónea, irracional o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente si no concurre aquel elemento de manifiesto error, irracionalidad o arbitrariedad , criterio este que ha sido mantenido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal de 30 de diciembre de 2011, y recogido en numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse, como más recientes, las sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 623/2015, de 24 de noviembre '.

Como conclusión a lo expuesto, en el orden jurisdiccional civil, la posición del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provincial es completamente diferente en orden a la posibilidad de revisar la valoración de la prueba, por lo que la doctrina aplicable al recurso extraordinario por infracción procesal no lo es al recurso de apelación'.

En igual sentido, la STS de 18 de Mayo de 2015 considera que contradice la propia naturaleza del recurso de apelación entender que la valoración de la prueba debe quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia al conocer el recurso apreciase falta de motivación o la concurrencia de razonamientos absurdos.

Esta Sentencia añade : ' Esta Sala en sentencias num. nº 88/2013, de 22 de febrero , y 562/2013, de 27 de septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en laque no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: ' Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura , con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)...'.

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audienciapuede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.



TERCERO. Gastos de la hija. Incongruencia Omisiva.

Las partes litigantes, en sus respectivos escritos rectores formulan peticiones en relación a los alimentos de la hija Carla , de 25 años de edad actualmente, y que cursa estudios en Londres desde el Curso 2016-2017.

Ambos, lo hacen con una técnica procesal deficiente, por cuanto ambos formulan sus pretensiones en los hechos o en los fundamentos de derecho de sus respectivos escritos, demanda y contestación a la demanda con reconvención, omitiendo trasladar su petición al suplico de los mismos.

Así, el actor se refiere en los Hechos Segundo y Quinto a los gastos extraordinarios de la hija. En el Hecho Segundo dice: ' Que como se extrae del presente expositivo, y la documental aportada, dado que la hija habida en el matrimonio es mayor de edad, no cabe pronunciamiento acerca de la guarda y custodia, pero como se acreditara, la misma se encuentra residiendo en la actualidad en Londres, y por ende, los gastos deberán ser sufragados por ambos progenitores en partes iguales. Se adjunta como acreditación al siguiente extremo y como documentos nº 3 Pago realizado por el demandante de 1.260 libras en concepto de fianza de la habitación en Londres y como documento nº 4 copia de las Notas Académicas en Londres del Curso 2016-2017'.

Y en el Hecho Quinto. ' Los gastos extraordinarios, derivados de la estancia de la hija Carla en Londres, serán pagados al 50 % entre los dos progenitores, debiendo llegarse a un acuerdo entre ambos con anterioridad a la realización del gasto. En el caso de que exista desacuerdo respecto del gasto será el Juzgado competente el que determine la necesidad o no del mismo .' La madre Doña Lourdes , en el escrito de contestación a la demanda, Hecho Segundo dice: ' Respecto de los gastos que dice el demandante que sufraga a Doña Carla , esta parte discrepa. En primer lugar, Doña Carla se encuentra cursando sus estudios en Londres, teniendo una dependencia económica total y absoluta de su padre, al igual que Doña Lourdes , que se dedicaba a las labores de ama de casa y, por tanto no tenía ingresos, siendo el actor, el único que trabajaba, quien corría con los gastos, dado que nunca pagó ni la pensión compensatoria ni la pensión de alimentos, fijadas ambas judicialmente, al no existir separación efectiva. Es cuando el actor echa de casa a su mujer y a su hija cuando estas, tras varias consultas y efectuadas las averiguaciones oportunas, descubren entre otras cosas, a las que se hará referencia en la demanda reconvencional, que la hija, Doña Carla era administradora única de la mercantil 'Plataforma Inmobiliaria Chambrí S.L' en la que el actor figuraba como apoderado. Como consecuencia de lo anterior la hija exigió a su padre desaparecer de la mercantil, a cuyo efecto se produjo la venta a su padre en escritura pública, con revocación del poder, y el mismo día se firmó documento privado en el que el actor se compromete, a cambio de la venta cuyo precio quedó diferido a 3 años, a abonar los gastos de su hija en Londres, tanto el alojamiento, con pago directo a la arrendadora en Londres, que asciende a 948 libras al mes y a ingresar en su cuenta la cantidad de cuatrocientos euros mensuales para hacer frente a sus gastos. Se adjunta contrato de 13 de septiembre de 2017 como dc. Núm 2.' Y en el Hecho Quinto consta: ' Disconformes con el correlativo porque los gastos derivados de la estancia en Londres de la hija los ha asumido el actor en contraprestación a la venta de la sociedad Plataforma Inmobiliaria Chambrí.' En la Sentencia recurrida no se hace la más mínima alusión a las peticiones de las partes respecto de los gastos de estancia en Londres de la hija.

El artículo 93 del Código Civil dispone: ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptara las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .' Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil ..'ElJuez , en todo caso .....', no distinguiendo entre hijos menores de edad y mayores de edad dependientes económicamente y convivientes en el domicilio familiar; habiendo formulado el padre en su demanda petición al respecto de los gastos de estancia de la hija en Londres, oponiéndose la madre a la solicitud del padre y formulando la madre su petición alternativa, necesariamente se ha de considerar ha incurrido la Sentencia recurrida en incongruencia omisiva respecto de esta cuestión planteada oportunamente. Que la letrada del padre hiciera o no referencia a los gastos de estancia en Londres de Carla en el trámite de informe tras la práctica de la prueba en la primera instancia, no habiendo realizado respecto de la petición formulada en la demanda manifestación alguna de desestimiento, es claro que la petición se ha de entender mantenida; cuando la letrada de la demandada, en el mismo trámite de informe , si hizo expresa petición en los mismos términos de su escrito de contestación a la demanda.



CUARTO. - Es un hecho admitido por las partes que Carla carece de independencia económica, y que con el consentimiento y conformidad de sus padres, desde el curso escolar 2016-2017, estudia en Londres.

El padre, conforme declaró en la prueba de interrogatorio de parte, desde que la hija comenzó sus estudios en Londres, le entregaba 400 € mensuales y costeaba la habitación (1.080 € mensualesn actualmente ), pagos que deja de hacer a partir de Enero de 2018.

Desde esta fecha tales gastos los paga la abuela materna, conforme a la declaración de la hija en esta segunda instancia.

Don Daniel , en el documento de fecha 13 de Septiembre de 2017, denominado 'Contrato Privado de asunción de obligaciones', suscrito por el padre y la hija, ' se compromete a abonar el costo del alojamiento en Londres de Doña Carla , que en la actualidad es de 948 libras mensuales. Además, a ingresar en la cuenta que ella designe, la cantidad de cuatrocientos euros mensuales, para hacer frente a sus gastos. Dicha obligación tendrá una duración máxima de tres años y quedará extinguida al término de dicho plazo, o bien antes del vencimiento del mismo si Doña Carla consigue antes un trabajo estable.' Hasta la fecha de este documento, como se hace constar en el Antecedente I. hasta el verano de 2017 Carla habia seguido viviendo con sus padres , por lo que no ha sido necesario el abono de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de 6 de Marzo de 2009 .

Así en el Antecedente I de este documento se deja constancia de que: ' Con fecha 6 de marzo del año 2009 se dictó sentencia nº 97/ 09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos en la que se fijaba, con cargo a Don Daniel y a favor de Doña Carla , una pensión alimenticia de 500 €, sometida a las variaciones del IPC y con primera actualización el 1 de enero de 2010, a ingresar en la cuenta que la madre designara al efecto. Los gastos extraordinarios serían sufragados por ambos progenitores al 50 %' ' Los ingresos de la pensión alimenticia no han sido necesarios dado que Carla , que cursa estudios en Londres, ha seguido viviendo con sus padres en el domicilio de la AVENIDA000 , hasta el verano del presente año por lo que no ha sido necesario el abono de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de 6 de Marzo de 2009 , habiendo cumplido su padre fielmente sus obligaciones'.

Don Daniel no solo tiene obligación de subvenir a las necesidades alimenticias de su hija, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 , 142 y ss del Código Civil , sino también por razón del compromiso alcanzado con Carla en el documento referido, en el que no hace otra cosa que asumir de forma expresa lo que ya venia haciendo hasta el verano de 2017, fecha hasta la cual los progenitores litigantes siguieron viviendo en el mismo domicilio, no obstante la Sentencia de Separación de 2009, costeando el padre todos los gastos de Carla , por cuanto que la madre no trabajaba y carecía de ingresos.

Respecto de la petición del padre relativa a que los gastos extraordinarios derivados de la estancia de la hija Carla en Londres sean pagados al 50 % entre los dos progenitores, debiendo llegarse a un acuerdo entre ambos con anterioridad a su realización, petición a la que se opuso la madre por considerar que los gastos derivados de la estancia en Londres de la hija los había asumido el actor en contraprestación a la venta de las acciones de la mercantil 'Plataforma Inmobiliaria Chambrí, S.L' , necesariamente se ha de respetar el acuerdo alcanzado en el documento de fecha 27 de Septiembre de 2017 entre el padre y la hija, que no hace sino recoger lo que ya venía haciendo antes de dicho acuerdo, que procede mantener al carecer la madre de ingresos.



QUINTO .- Pensión Compensatoria.

Con la pensión compensatoria ' se trata de restaurar el equilibrio económico que la ruptura de la relación de convivencia provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación al nivel de vida disfrutado por ambos durante la vida en común, y en comparación con el estatus económico conservado por el otro cónyuge ' ( STS de 14 de Febrero de 2018 ).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2018 se declara que ' El desequilibrio económico, que constituye el presupuesto básico de la pensión compensatoria , ha de haberse producido en el momento de la ruptura matrimonial. Como señalan las SS.T.S. de 3 de octubre de 2008 y 19 de enero de 2010 , es al tiempo de la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto la procedencia del reconocimiento del derecho a la pensión como la cuantía de la misma .' En el particular caso de autos la ruptura de la convivencia matrimonial se produce en el verano de 2017, concretamente a principios del mes de Agosto de 2017, no obstante estar los esposos separados legalmente por Sentencia de Separación matrimonial de fecha 6 de Marzo de 2009 .

Es un hecho respecto del que no existe controversia entre las partes, sino expresamente admitido por el Sr Daniel que , pese a la Sentencia de Separación matrimonial de fecha 6 de Marzo de 2009 , con el fin de mantener ambos progenitores relación directa con la hija común Carla , continuaron conviviendo como una familia, en el domicilio conyugal , AVENIDA001 nº NUM000 - NUM001 , hasta Abril de 2017 y con posterioridad en el domicilio de la AVENIDA000 , hasta Agosto de 2017. También es un hecho admitido por el Sr Daniel que después de la Sentencia de Separación matrimonial , era él el que pagaba todos los gastos de sostenimiento de la familia, los de la vivienda, los de la hija común y los de manutención de Doña Lourdes , hasta el mes de Agosto de 2017.

La separación matrimonial declarada en la Sentencia de 2009 no fue efectiva, pues no hubo separación de hecho, continuando Doña Lourdes y Don Daniel viviendo juntos hasta Agosto de 2017 (incluso después de que la hija se fuera a Londres en Septiembre de 2016 para continuar sus estudios). Tampoco fueron efectivas las medidas acordadas relativas a la pensión de alimentos de la hija a cargo del padre de 500 € mensuales, ni la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Lourdes de 2.000 € mensuales, pues Don Daniel siguió haciéndose cargo de todos los gastos de la familia.

No obstante estar separados judicialmente desde la Sentencia de 2009, la separación de hecho y la ruptura de la convivencia matrimonial no se produjo hasta el mes de Agosto de 2017.

Hasta esta fecha el esposo se hacía cargo de todos los gastos de la familia, no existiendo necesidad, por ello, de ejecutar las medidas establecidas en la Sentencia de Separación matrimonial de 2009 (pensión de alimentos de la hija y pensión compensatoria para la esposa).

Tras la Sentencia de Separación matrimonial siguió la convivencia de los litigantes en el domicilio familiar, que había sido adjudicado a la esposa en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por los cónyuges antes de la demanda de separación matrimonial de mutuo acuerdo, de 19 de Diciembre de 2008.

La familia deja de vivir en la vivienda de la AVENIDA001 adjudicada a la actora en la escritura de capitulaciones matrimoniales del año 2008, como consecuencia de una ejecución hipotecaria que se inicia en el año 2014. Y toda la familia se traslada a vivir en Abril de 2017 al piso de la AVENIDA000 nº NUM002 que Don Daniel alquila, donde residen los litigantes hasta primeros de Agosto de 2017.

Coherentemente con la ruptura de la convivencia en esta fecha, el 10 de Octubre de 2017 suscriben los litigantes un documento en el que se adjudica a la esposa los muebles y enseres existentes en esa vivienda que se relacionan en el mismo.

Hasta el verano de 2017, no obstante la situación legal de separación matrimonial existente entre los esposos tras el dictado de la Sentencia del año 2009, no se produjo la ruptura de la convivencia. Y la familia, integrada por Doña Lourdes , Don Daniel y la hija de ambos Carla , dependía económicamente de los ingresos del Sr. Daniel , que se hacía cargo en su totalidad del sostenimiento de la familia.

No obstante la separación legal del matrimonio en el año 2009, la ruptura de hecho, se produjo 9 años después. Durante estos 9 años el núcleo familiar siguió dependiendo económicamente, como lo venía haciendo hasta la Sentencia de Separación, de los ingresos del esposo.

Consecuentemente, es el momento en el que se produce realmente el cese de la convivencia, (a partir del cual el Sr Daniel deja de subvenir las necesidades de Doña Lourdes , momento a partir del cual comienzan a llevar vidas económicamente independientes) el que hay que valorar a los efectos del establecimiento de la pensión compensatoria.

En el particular caso de autos , no es el momento de la separación legal de los esposos, que no se siguió de una separación de hecho, ni de una ruptura de la convivencia, ni de la dependencia económica, sino el momento de la real y efectiva ruptura del matrimonio, que se produce con ocasión del divorcio, el que se ha de valorar para el establecimiento de la pensión compensatoria.

Es indudable la existencia de desequilibrio económico entre los litigantes en el momento del divorcio.

Al igual que lo era en el momento de la separación jurídica, que no fáctica del matrimonio, en el año 2009, en el que los conyuges pactaron una pensión compensatoria de 2.000 € para la esposa. Como ya se ha dicho la separación judicialmente declarada no se hizo efectiva porque los esposos mantuvieron la convivencia a fin de poder seguir conviviendo ambos con la hija Carla , pues como declara el Sr Daniel , de haberse separado de hecho, Doña Lourdes se hubiera mudado con Carla a Orense, tal y como hizo cuando la ruptura se produjo en Agosto de 2017, y tampoco se procedió al pago de la pensión compensatoria.

El Sr Daniel tras el divorcio continúa desarrollando la misma actividad profesional que había venido desarrollando durante el matrimonio, antes y después de la Sentencia de Separación de 2009, que ha constituido los únicos ingresos del matrimonio.

Doña Lourdes durante el matrimonio no trabajó, ( a excepción de nueve meses en Decatlon) dedicándose al cuidado del hogar y de la familia. Si bien consta de alta en la Seguridad Social como trabajadora de dos empresas de las que el Sr Daniel es Administrador único, antes de la Sentencia de Separación de 2009, 'Rodrical 62, S.L' y 'Proburavila S.A', la actora niega haber trabajado para las mismas, afirmando 'que sería dada de alta por el Sr Daniel para cobrar alguna subvención' , y que su único trabajo en los 23 años de convivencia han sido 9 meses, del 14 de Octubre de 2016 al 14 de enero de 2017, conforme consta en su hoja de vida laboral.

Carla , la hija de los litigantes, en esta segunda instancia, declara como testigo, que su madre durante el matrimonio solo ha realizado el trabajo en Decatlon durante nueve meses.

Tras la ruptura de la convivencia en Agosto de 2017, no trabaja, se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el 14 de Agosto de 2017, careciendo de ingresos actualmente y habiéndole sido embargado la prestación por desempleo del Inem, consecuencia de las deudas de los negocios que gestiona el Sr. Daniel .

Teniendo en cuenta, la carencia de ingresos y de trabajo de la recurrente, la falta de experiencia laboral, la ausencia de cualificación profesional (su titulación se remonta al COU) , la edad de Doña Lourdes , 48 años en el momento de la ruptura de la convivencia, la dedicación a la familia y al hogar durante 23 años, y aunque no consten los ingresos del Sr Daniel , valorando que con los mismos la familia ha vivido holgadamente, cuando menos, (con un nivel alto según la hija de los litigantes), y que en el Convenio de la Separación matrimonial, se convino una pensión compensatoria de 2.000 € durante cinco años, ninguna duda plantea la existencia de desequilibrio económico entre los litigantes, que procede corregir con la pensión compensatoria.

Dada la duración de hecho del matrimonio, y las circunstancias ya expuestas relativas a la ausencia de cualificación profesional y experiencia laboral de Doña Lourdes , así como su edad, que pueden dificultar su incorporación al mercado laboral, resulta razonable el establecimiento de una pensión compensatoria por el plazo de cinco años que se solicita (el mismo que los cónyuges acordaron el Convenio de Separación).

Ahora bien, ignorando prácticamente por completo los ingresos del Sr. Daniel , aún cuando se pueda establecer que son holgados, pues de ellos ha vivido la familia, con un buen nivel de vida durante 23 años, proporcionando estudios en el extranjero (Londres) a la hija, (que el padre deja de pagar precisamente cuando ha recibido la petición de pensión compensatoria) la petición de 2.000 € al mes, resulta excesiva. Teniendo en cuenta la obligación del padre de abonar los gastos de estancia en Londres de la hija procede una pensión compensatoria de 650 € mensuales.



SEXTO .- La estimación parcial del recurso de apelación y también de la demanda principal y reconvencional , determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias, ( artículos 394 y 398 L.E.C ) .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada reconviniente Doña Lourdes contra la Sentencia de fecha 13 de Junio de 2018 dictada por el Ilmo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , que se revoca parcialmente, acordando: 1.-Estimar parcialmente las demandas, la principal formulada por Don Daniel y la reconvencional formulada por Doña Lourdes .

2.-Se mantiene la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes en los términos acordados por la Sentencia recurrida.

3.-Don Daniel debe abonar a la hija común Carla los gastos derivados de su estancia en Londres (400 € mensuales, y el coste del alojamiento).

Los restantes gastos extraordinarios para cursar estudios serán sufragados al 50 % por los progenitores.

4.-Don Daniel abonará a Doña Lourdes una pensión compensatoria de 650 € mensuales (con actualización anual conforme al IPC) durante cinco años.

5.-No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente Doña ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.