Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0002257
Recurso de Apelación 1492/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Divorcio contencioso 232/2017
APELANTE: D. Mauricio
PROCURADORA: Dña. SARA MARTÍN MORENO
APELADA: Dña. Clara
PROCURADORA: Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 14 de octubre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso bajo el nº 232/2017, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Lourdes , representada por la Procuradora doña Carmen Catalina Rey
Villaverde.
De otra, como apelado, don Luis Carlos , representado por la Procuradora doña Beatriz de Mera
González.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2017, por el Juzgado de Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 176/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dª. María del Prado Prieto Navarro debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por Lourdes y Luis Carlos con adopción de las siguientes medidas, en relación con la hija menor María Rosa , nacida el NUM000 de 2007 y Marisol el NUM001 de 2011 aparte de las legalmente previstas: -patria potestad compartida, con guarda y custodia para la madre; -atribución a la Sra. Lourdes del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 ; -régimen de visitas a favor del padre: -Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes, o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, con entrega y recogida en su caso en el domicilio de las menores.

-Los miércoles desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, con entrega y en su caso recogida en el domicilio de las menores.

Las vacaciones de Navidad comprenderán dos períodos, el primero desde el primer día lectivo a la salida del colegio, donde se recogerá a la menor, hasta las 12 de la mañana del día 31 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta el último día no lectivo a las 19:00 horas.

La Semana Santa comprende dos períodos, uno desde el primer día lectivo a la salida del colegio donde será recogida hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. El segundo desde ese momento hasta el último día no lectivo a las 19:00 horas.

En verano los períodos serán por quincenas desde el 1 al 16 de julio y agosto, con entrega y recogida a las 19:00 horas. En caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares en todos los casos y deberán comunicarlo con un mes de antelación de forma fehaciente.

- en concepto de pensión de alimentos deberá abonar, mientras se encuentre en situación de desempleo, la cuantía de 50 euros mensuales por cada una de las dos hijas. Una vez encuentre empleo, la cuantía se incrementará hasta los 150 euros si los ingresos netos son superiores a los 800 euros mensuales e inferiores a 1200 euros. Y de 225 euros por cada una en caso de superar los 1.200 euros netos. En todo caso la mitad de los gastos extraordinarios. El pago de las mismas deberá realizarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la Sra. Lourdes . Las cantidades estarán sujetas a una revalorización conforme al Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

El pago será desde la presentación de la demanda.

-extinción del régimen económico matrimonial.

-No ha lugar a resolución sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda.

-el uso del vehículo Volkswagen Passat corresponderá a la Sra. Lourdes , mientras que el Seat Ibiza corresponderá al Sr. Luis Carlos .

Todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Comuníquese de oficio al Registro Civil para la correspondiente anotación.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 11 de enero de 2018, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Que desestimando la solicitud formulada por la representación procesal de Dª. Lourdes no ha lugar a la rectificación solicitada.

No obstante, de oficio, debo acordar y acuerdo la rectificación de la sentencia 176/2017 de fecha 27 de octubre de 2017 de modo que en el apartado del fallo relativo a la pensión de alimentos donde dice 225 euros debe decir 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo saber que es firme, sin perjuicio del recurso que proceda contra la resolución de la que trae causa la presente.

Así lo acuerdo, mando y firmo Miguel López-Veraza Pérez, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 . Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por las representaciones legales de ambos, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las representaciones legales de los intervinientes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Lourdes interpuso demanda de divorcio contra D.

Luis Carlos , con quien había contraído matrimonio el 12 de julio de 2013, habiendo nacido de esa unión dos hijas, María Rosa y Marisol , los días NUM000 de 2007 y NUM001 de 2011. La demanda interpuesta solicitaba la disolución por divorcio del vínculo matrimonial y, como medidas definitivas, un régimen de guarda y custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas, la atribución del uso de la vivienda familiar y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 250 € por cada una de las hijas, que se le atribuye el uso del vehículo familiar por ser el interés más necesitado de protección y que se estableciera que los gastos familiares deben ser abonados por mitad en relación a la hipoteca, el seguro de vida vinculado a la hipoteca, los gastos de la comunidad de propietarios, el IBI y el seguro de hogar.

D. Luis Carlos contestó a la demanda interpuesta manifestando la conformidad en cuanto a la petición de divorcio, interesando una pensión alimenticia a su cargo de 40 € por cada una de las hijas, que se le atribuyese el uso del vehículo familiar y que se le exonerase de los gastos de la vivienda dada su precaria situación económica.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 27 de octubre de 2017 estableciendo un régimen de guarda y custodia materna, el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 50 € mensuales por cada una de las dos hijas hasta que encontrase empleo, incrementándose en ese momento hasta los 150 €, si sus ingresos eran superiores a 800 € e inferiores a 1200, y 225 € por cada una de las hijas en el supuesto de superar esa cantidad, en todo caso asumiendo la mitad de los gastos extraordinarios. Se rechazó hacer un pronunciamiento sobre el pago de la vivienda y gastos de bienes comunes y se atribuyó a la demandante el uso del vehículo familiar, correspondiendo al señor Luis Carlos el del Seat Ibiza.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Doña Lourdes interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en lo relativo, en primer lugar, al régimen de visitas, entendiendo que debía dejarse sin efecto la visita intersemanal por los padecimientos de su hija. En segundo lugar, se alegó infracción los artículos 146 y 93 del Código Civil en cuanto al importe de la pensión alimenticia, reiterando la petición de su demanda de que se fijase la pensión en la suma de 500 € para las dos hijas. En tercer lugar, se solicitó que se establece la obligación del demandado de contribuir a los gastos y cargas familiares en un 50%. Por su parte, D. Luis Carlos interpuso recurso de apelación exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, que entendía que debía rebajarse la suma de 40 € mensuales por cada hija y la atribución del uso del vehículo, reclamando que se le atribuye el uso del Volkswagen Passat.

Admitidos a trámite ambos recursos, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación, debiendo confirmarse la resolución dictada en primera instancia en todos sus extremos. D. Luis Carlos y doña Lourdes presentaron escritos de oposición a los recursos interpuestos de contrario, en los que reiteraron sus argumentos instando que se dictase sentencia de conformidad con ellos.



TERCERO.-La visita intersemanal. El primer objeto del recurso de la demandante, doña Lourdes , se centró en la visita intersemanal reconocida al padre y las menores, destacando que el síndrome de DIRECCION001 que padece la menor María Rosa desaconsejaba que se verificase esa visita por alterar sus rutinas cotidianas. Pues bien, tal y como señala la sentencia apelada, no basta con que se conozca del síndrome que la menor padece, sino que es necesario acreditar que de algún modo le afecta que se lleven a cabo esas visitas intersemanales o que le perjudiquen para su desarrollo personal y salud. Con carácter general debe potenciarse la relación paterno filial, más allá de posibles incumplimientos no justificados en las visitas reconocidas, pues de ese modo se favorece la vinculación de los progenitores con sus hijos y se protege a estos de un posible desafecto con la figura paterna o materna.

Por ello, la supresión de la visita intersemanal ha de estar debidamente justificada, de forma que se acredite de manera objetiva el perjuicio para la menor. La documentación obrante en autos no es suficientemente clara al respecto y las unilaterales valoraciones que el escrito de recurso recoge sobre esta cuestión no pueden ser suficientes para suprimir un derecho elemental de comunicación entre el padre y su hija, por lo que no puede prosperar este motivo de recurso.



CUARTO.- Pensión alimenticia. El escrito de demanda solicitaba que se estableciese una pensión alimenticia de 250 € para cada una de las hijas en atención a los recursos económicos de las partes y las necesidades que las menores presentan, especialmente María Rosa , que necesita por su enfermedad de tratamiento psicológico de forma permanente. La sentencia de primera instancia señaló que la situación económica en el presente momento del demandado no le permitía afrontar una cantidad tan elevada, pues estaba percibiendo un subsidio de 426 € mensuales, teniendo que hacer frente a un arrendamiento de 400 €, los gastos de la vivienda familiar, así como a los consumos y suministros.

Frente a esa argumentación, ambas partes impugnan la resolución, entendiendo la demandante que no se correspondía con la verdadera situación económica del demandado y éste, por su parte, que no podía hacer frente a esa suma con los recursos económicos de que disponía. De la prueba practicada en esta segunda instancia actualizando, dado el tiempo transcurrido, la información de la Agencia Tributaria, Servicio Público de Empleo y Seguridad Social, se desprende D. Luis Carlos percibió durante el año 2018 retribuciones netas de la mercantil Agio TT, Gestores de Empleo por un total de 5364,91 €, así como otros 1632,31 € de la mercantil DIRECCION002 ., a lo que deben añadirse las sumas percibidas del Servicio Público de Empleo en ese mismo año, con un importe neto de 2582,49 €. En consecuencia, el promedio mensual en el año 2018 ascendió a 798,29 €. Esa cifra resulta casi coincidente con la prestación por desempleo que, según la documentación recibida, asciende a 763,05 € y que se prolongará hasta el mes de enero del año 2020.

Por lo que se refiere a doña Lourdes , consta que de la mercantil DIRECCION003 . tuvo unos ingresos netos de 9594,96 €, a lo que se añadían las sumas percibidas Instituto Nacional de la Seguridad Social por un total de 436,50 €, con un promedio mensual de 36,37 €, lo que supone una estimación en importe medio mensual global de 835,95 €.

Con tales antecedentes se debe concluir que la suma establecida con carácter simbólico en la sentencia en concepto de pensión alimenticia en la cuantía de 50 € mensuales, con las precisiones añadidas en el fallo, resulta excesivamente escasa, atendiendo a la capacidad económica del demandado. Además, las correcciones según su nivel de ingresos recogidas en la sentencia de primera instancia tampoco están resultando operativas, dadas las constantes entradas y salidas en el mercado laboral de él y las evidentes dificultades de la parte contraria para conocer cuál es la situación económica en cada momento.

Por todo ello, en esta resolución debe atenderse a la situación económica real existente en la actualidad y a la precaria situación de la demandante, que ha tenido que atender con sus escasos ingresos a las necesidades propias y las de sus dos hijas, por lo que se acuerda fijar la pensión alimenticia de cada una de ellas en lo que viene reconociéndose como mínimo vital de 150 € mensuales, sin perjuicio de que por cualquiera de las partes pueda instarse la modificación en un proceso posterior en el supuesto de que se vean alteradas las actuales condiciones económicas de las partes y que han quedado debidamente reflejadas en esta resolución.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



QUINTO.-Cargas familiares. La sentencia de primera instancia rechazó hacer un pronunciamiento sobre las cargas familiares argumentando que la doctrina del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 28 de marzo de 2011, impedía que se hiciese un pronunciamiento al respecto.

Pues bien, en relación a los razonamientos incluidos en esa sentencia, este tribunal ha venido entendiendo (sentencias de 7 de junio, 8 y 11 de noviembre de 2016, entre muchas otras) que la hipoteca que grava la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el artículo 1362-2ª del Código Civil. Por tanto, mientras subsiste la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo citadas no resuelven expresamente el problema del abono de tal carga económica tras la disolución societaria, y en tanto se procede a su liquidación, lo que parece remitirnos a las antedichas normas reguladoras de la comunidad de bienes. Pero en los casos resueltos por las repetidas resoluciones, no se extrae del procedimiento matrimonial la posibilidad de un pronunciamiento específico al respecto, en cuanto se hace constar en su parte dispositiva que las cuotas del préstamo hipotecario deben ser abonadas por mitad entre los cónyuges propietarios, lo que, obvio es, incluye dicho específico pronunciamiento entre los que pueden ser objeto de ejecución en tal ámbito procesal.

Las antedichas consideraciones han de hacerse extensivas a los demás gastos que afectan directamente a la propiedad del inmueble, por lo que, al proyectarse sobre bienes de titularidad ganancial, determina que tales cargas hayan de ser abonadas al 50% entre ambos cotitulares de los inmuebles.

En consecuencia, debe estimarse en este extremo el recurso de apelación interpuesto reconociendo la obligación del demandado de hacer frente a los gastos derivados de ese inmueble y, por tanto, la mitad de la hipoteca, seguro de vida vinculado a la hipoteca, gastos de comunidad, IBI y seguro de hogar, sin perjuicio de los derechos de ambas partes en el momento de la liquidación.



SEXTO.-El uso del vehículo familiar. El recurso interpuesto por don Luis Carlos se centró, al margen del importe de la pensión alimenticia, ya analizada, en el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del vehículo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Se afirmaba por el apelante que se le debía atribuir el uso del vehículo Volkswagen Passat, por ser el interés más necesitado de protección, al estar justificado que reside en Madrid y ha de desplazarse para visitar a sus hijas hasta la localidad de DIRECCION000 .

Sin embargo, la sentencia argumentó acertadamente que la atribución del uso de ese vehículo se debe realizar en función de los intereses de los menores, y, en la medida en que permanecen con la madre, a quien se ha atribuido la custodia, siendo ese vehículo de mayor tamaño, debe ser a ella a quien se atribuya el uso del vehículo familiar, mientras que el señor Luis Carlos dispone del Seat Ibiza, que es suficiente para las finalidades que alega, y concretamente, para poder desplazarse hasta la localidad de DIRECCION000 , por lo que no puede prosperar este segundo motivo de recurso.

SÉPTIMO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso y la especial naturaleza del objeto de esta litis, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y representación de Dª Lourdes , contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 232/2017, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª Beatriz de Mera González, contra esa misma resolución, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: 1º.- Se fija la pensión alimenticia a cargo de D. Luis Carlos para cada una de sus dos hijas en la suma de 150 €, siendo esa suma exigible desde la fecha de esta resolución.

2º.- Se establece la obligación del demandado de hacer frente a la mitad de los gastos derivados de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 , y que son: la cuota de la hipoteca; el seguro de vida vinculado a la hipoteca; los gastos ordinarios y extraordinarios de la comunidad; el IBI; y el seguro de hogar.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1492 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe