Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000571/2018
NIG: 3500641120170000583
Resolución:Sentencia 000332/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000236/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas
Apelado: Pablo ; Abogado: Lourdes Caceres Santana; Procurador: Ana Teresa Kozlowski Betancor
Apelado: Rafaela ; Procurador: Ana Teresa Kozlowski Betancor
Apelante: BANKIA S.A.; Procurador: Elena Maria Medina Cuadros
SENTENCIA
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de marzo de 2019.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 571/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE ARUCAS
de 22 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 236/17.
Apelante-demandado: BANKIA, S.A., representado por el procurador doña Elena María Medina Cuadros
y defendido por el letrado don Antonio Sánchez Ramón.
Apelado-demandante: doña Rafaela y don Pablo , representados por el procurador doña Marta Paiser
García y defendidos por el letrado doña Lourdes Cáceres Santana.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE ARUCAS de 22 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 236/17 dice: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta Don Pablo y de Doña Rafaela , contra 'BANKIA, S.A.', y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la recompra y suscripción de acciones de Bankia de fecha 12 de marzo de 2012, con los siguientes efectos: a) La demandada deberá de restituir las 60 participaciones preferentes con una valor nominal de 30.000 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la operación (12 de marzo de 2012) y si no fuera posible deberá abonar a los actores la cantidad de 30.000 euros invertida, con los intereses legales desde la pérdida, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago.

b) Los actores deberán restituir al demandado los títulos y acciones, así como las remuneraciones, en su caso percibidas con recompra y suscripción de acciones de Bankia, más los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción.

2.- Se condena al demandado al pago de las costas'.



SEGUNDO. Recurso de apelación BANKIA, S.A. interpuso recurso de apelación el 22 de febrero de 2018.



TERCERO. Oposición Doña Rafaela y don Pablo se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 19 de marzo de 2018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 1 de marzo de 2019. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia impugnada y el recurso de apelación 1. La sentencia apelada declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones de12 de marzo de 2012, realizado con ocasión de la OFERTA PU?BLICA DE SUSCRIPCIO?N Y ADMISIO?N A NEGOCIACIO? N DE ACCIONES DE BANKIA, S.A, conforme al Folleto Informativo inscrito en el Registro Oficial de la Comisio?n Nacional del Mercado de Valores con fecha 29 de junio de 2011.

2. BANKIA, SA recurre en apelación, para que se desestime la demanda, con las siguientes alegaciones: [1] Caducidad de la acción de anulabilidad. El plazo para el cómputo de la caducidad en los procedimientos de nulidad por vicio de consentimiento deberá iniciarse desde que el perjudicado tuvo conocimiento de la causa de impugnación: el evento que permitió a la parte actora la comprensión real de su inversión en participaciones preferentes fue, sin ningún género de dudas, la fecha en la que voluntariamente aceptó la propuesta realizada por mi mandante: el canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA, que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2012. La demanda se presentó en abril de 2.017, y estaba caducada.

Don Carlos Manuel y doña Adela se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia.

3. La sentencia apelada es correcta y debe ser confirmada, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo sobre este asunto.

Son precedentes de este criterio ya expuesto por la Sala (sección 4ª), entre otros: Recurso de Apelación 734/17, Recurso de Apelación 356/17 y Recurso de Apelación 881/17.



SEGUNDO. Caducidad en relaciones contractuales complejas y bancarias 4. Como criterio general, '[m]ediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de febrero de 2018 , Sentencia: 89/2018 Recurso: 1388/2015 .

Y 'se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2017 , Sentencia: 436/2017 Recurso: 97/2015 .

5. Las relaciones contractuales complejas a las que se refiere la Jurisprudencia son distintas entre sí. Los litigios versan sobre swaps, adquisición de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, acciones que cotizan en mercados secundarios, productos estructurados, etc.

Es necesario analizar cada concreto supuesto, para conocer primero cual era el objeto del contrato, los riesgos y los derechos de las partes. Y segundo, examinar si el consentimiento estaba afectado por vicio sobre alguno de esos extremos.

También hay que tener en cuenta las circunstancias personales de los contratantes, ya que el error no se produce en abstracto, sino relacionado con unas personas concretas y una operación determinada.

En todos los casos, la caducidad del acción de anulabilidad por error no comienza hasta que el afectado tiene conocimiento de la discrepancia entre lo que pretendía adquirir y lo que compró. Y eso coincide con un evento . que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.



TERCERO. Las participaciones preferentes 6. Se emitieron de conformidad con lo previsto en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Sus características más relevantes están recogidas en la Disposición Adicional Segunda [redacción vigente a la fecha de la suscripción, noviembre de 2.009] Segunda. 1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos: [...] c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En resumen, se adquiere un título que: (1) confiere el derecho a percibir una remuneración predeterminada, solo en el caso de que la entidad tenga beneficios distribuibles; (2) cotiza en un mercado secundario organizado, luego se puede comprar y vender al precio que en cada momento tenga; (3) es perpetuo, aunque la entidad puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año; (4) en caso de liquidación o disolución, se reembolsa el valor nominal, pero su orden de prelación como crédito es 'inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios'.

7. En el caso que estudiamos, la participación preferente se 'canjeó': el inversor aceptó una oferta por la cual recibía un número de acciones de BANKIA, S.A. igual al importe efectivo de la venta de las participaciones según el cambio ofrecido por Banco Financiero y de Ahorros.



CUARTO. Caducidad de la acción en los casos de participaciones preferentes 8. Es necesario recordar que el 'canje' realizado no se puede equiparar a una convalidación del error padecido: 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones . no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

9. La comprensión real de los efectos económicos de la inversión tiene lugar cuando el cliente conoce el valor de las acciones que ha recibido como contrapartida a las participaciones preferentes que adquirió en su momento y ya no le generan beneficios: 'En este caso, . no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de octubre de 2017 , Sentencia: 580/2017 Recurso: 1950/2015 .

'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de abril de 2017 , Sentencia: 218/2017 Recurso: 516/2015 .



QUINTO. Salida a bolsa de Bankia. Beneficios y solvencia 10. La multitud de pleitos planteados permite a la Sala tener cuenta los siguientes antecedentes: (a) El Grupo BFA-BANKIA emitió una nota el 25 de mayo de 2.012, informando que 'reforzará su solvencia con una aportación de capital del Estado de 19.000 millones de euros'. Tras detallar los planes de recapitalización, su máximo responsable termina afirmando que 'los clientes de Bankia pueden tener la absoluta confianza de que sus ahorros está ahora más seguros y garantizados que nunca'. Previamente había reformulado las cuentas del año 2.011, cuyo resultado fue una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros, en lugar del beneficio anunciado de 309 millones de euros. Se suspendió la cotización y fue noticia en todos los periódicos. Esta información, sin duda relevante, no era suficiente para conocer la realidad de la situación patrimonial. Es solo el inicio del proceso complejo de reestructuración de BANKIA, S.A. Se pone en conocimiento del público que en lugar de beneficios, la entidad tiene pérdidas, lo que afecta a las perspectivas del comprador. En cuanto a la solvencia, no se cuestiona sino que se afirma de manera vigorosa. Y se anuncian ampliaciones de capital. Un inversor experto pudo tener fundadas sospechas de que la situación no estaba resuelta. Pero el pequeño inversor aún no recibe conocimiento cabal de la realidad y valor de sus acciones.

(b) El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informa de otro Hecho Relevante el 14 de febrero de 2.013: explica que en nota de prensa de 26 de diciembre de 2.012 hizo público 'el valor económico de la entidad Bankia que se determinó en -4.148 millones de euros'. Y que 'el valor económico negativo de la entidad unido a los resultados estimados a cierre del ejercicio 2.012, hacen prever que .vaya a ser tras una importante reducción del nominal de las acciones para la absorción de pérdidas, lo que implicará una significativa dilución de los actuales accionistas'. Esa nota resulta más clara e informa de la pérdida de valor de los accionistas. Y de la muy preocupante situación de solvencia (le atribuye valor negativo).

(c) El proceso de reestructuración sigue adelante, y hay notas posteriores. El 17 de abril de 2.013, BANKIA, S.A. informa sobre la 'última fase del proceso de recapitalización': el valor nominal de las acciones se reduce de dos a 0,01 euros'.

(d) El periódico El País publica en portada el 4 de diciembre de 2.014 que 'Bankia salió a Bolsa apoyada en engaños', a raíz del informe de dos peritos del Banco de España en la causa criminal seguida por estos hechos.

En función de las circunstancias personales de cada demandante, habrá que valorar en qué momento cronológico tuvieron o pudieron tener un conocimiento cabal del error en que había incurrido al comprar acciones, que no solo no iban a generarles dividendos, sino su valor se reduciría drásticamente.

11. En el presente caso, la actora acepta recibir un número de acciones de BANKIA, S.A. como contrapartida al valor de las participaciones preferentes que había adquirido anteriormente. Aceptación que, en realidad, responde a la necesidad de paliar o limitar las pérdidas, puesto que realmente no existía un mercado efectivo de reventa.

Tenemos en cuenta que la demanda se presenta en abril de 2017. Como norma general, entendemos que a partir de diciembre de 2.014 se convierte en un hecho notorio que la emisión de acciones de BANKIA, S.A. se basaba en información errónea sobre su salud económica. Momento en que la mayoría de ciudadanos, no especialmente expertos en el mundo financiero y que no siguen las notas enviadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, tienen conocimiento de que las acciones valen considerablemente menos de lo aparentado.

Así las cosas, la inversora no conoce el verdadero estado de solvencia de la entidad y el fracaso de su inversión hasta esas fechas. La caducidad está debidamente rechazada y el recurso, que no planteaba otras cuestiones, no prospera.



SEXTO. Costas y depósito 12. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

13. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE ARUCAS de 22 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 236/17.

II. Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.