Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1116/2019
NIG PV 01.02.4-18/002480
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002480
SENTENCIA N.º: 1341/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Justino e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 5 de marzo
de 2019 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Justino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor Justino está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el NASS n° NUM000 , tiene 59 años y es trabajador de la empresa TRANSPORTES HOMBRES BARREIRA, S.A., empresa dedicada al transporte de mercancías, desde el año 1988 donde desempeñó hasta el 31 de marzo de 1999, la profesión de conductor y a partir de esa fecha hasta la actualidad la de Jefe de tráfico de 1ª.



SEGUNDO. - Se inició el expediente NUM001 para la declaración de incapacidad permanente del Sr.

Justino por los antecedentes y afectaciones que constaban. Previamente, en el informe de valoración médica de 12/02/2018, se dejaba constancia de lo siguiente en orden a completar el estudio del cuadro patológico del actor, en los siguientes términos: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 720.0-ESPONDILITIS ANQUILOSANTE 2.

DIAGNÓSTICO COMPLETAR ESTUDIO POR ESPONDILITIS ANQUILOPOYÉTICA Y ARTRODESIS INSTRUMENTADA C5-T2 POR FRACTURA C7 INESTABLE 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) ANTECEDENTES ESPONDILITIS ANQUILOSANTE EN SEGUIMIENTO POR S. REUMATOLOGÍA DESDE 1993 (VALORAR *I.M.E.I.L. 9-1-2018). 'PERIODO ANTERIOR DE BAJA *I.M.E.I.L. 9-1-2018: ESPONDILITIS ANQUILOPOYÉTICA. /ARTRODESIS INSTRUMENTADA C5-T2 POR FRACTURA C7 INESTABLE (ABRIL 2017), REINTERVENIDO EN MAYO 2017. ALTA D.P. INSS CON FECHA DE EFECTOS 19-1- 2018.

'NUEVO PERIODO I.T. PARTE DE BAJA, FECHA 31-1-2018, DIAGNÓSTICO: ANORMALIDAD DE LA MARCHA-VALORACIÓN NEUROLÓGICA. ----*OSABIDE: -NEUROLOGÍA 6-2-2018: REMITIDO POR SU M.A.P. POR INESTABILIDAD DE LA MARCHA AL S. DE NEUROLOGÍA PARA ESTUDIO/VALORAR POTS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998 MESES CON RESULTADOS Y VALORAR SI PERSISTE CEFALEA CERICOGÉNICA Y PLANTEARSE SI PROCEDE EFECTUAR UN BLOQUEO DEL NERVIO OCCIPITAL MAYOR BILATERAL (AUNQUE MOSTRÓ CIERTA RETICENCIA AL PLANTEÁRSELO EN CONSULTA), 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS EXPUESTO EN EL APARTADO ÁNTERIOR 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES PROCESO EN CURSO. PENDIENTE DE COMPLETAR ESTUDIO .

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL.

PROCESO EN CURSO. PENDIENTE DE COMPLETAR ESTUDIO

TERCERO. - En el citado expediente el INSS dictó la Resolución de fecha 31/07/2018, por la que se le deniega su solicitud de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Consta en autos el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 9/07/2018 que se remite en sus consideraciones médico- legales al informe emitido el 12-02-13/06/2018, y cuyo tenor literal es el que sigue: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 720.0-ESPONDILITIS ANQUILOSANTE 2. DIAGNÓSTICO :::ESPONDILITIS ANQUILOPOYÉTICA. ARTRODESIS INSTRUMENTADA C5-T2 POR FRACTURA C7 INESTABLE POSTRAUMÁTICA. RADICULOPATÍA S1 IZQUIERDA, RADICULOPATÍA LEVE C8 IZQUIERDA Y S1 IZQUIERDA.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) IMEIL 9-1-2018 EDAD: 59 AÑOS PROFESIÓN ALEGADA: COORDINADOR DEL TRÁFICO (ORGANIZA A LOS CAMIONEROS, LA CARGA QUE DEBE LLEVAR CADA CAMIÓN.) DE UNA EMPRESA DE TRANSPORTES / GC 03 JEFE ADMINISTRATIVO DE EMPRESA DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS.

DIAGNÓSTICO PARTE DE BAJA: ESPONDILITIS ANQUISOLANTE AANTECEDENTES ESPONDILITIS ANQUILOSANTE (E.A.) HLA-B27 POSITIVO EN SEGUIMIENTO POR REUMATOLOGIA DESDE 1993 (EN AQUEL MOMENTO: SACROILEITIS BILATERAL Y COLUMNA EN ¿CAÑA DE BAMBÚ-, RIGIDEZ, VSG 37, PCR 34). POSTERIORMENTE PRESENTABA RIGIDEZ MATUTINA DE 30 MINUTOS, BUEN ESTADO GENERAL Y RESPUESTA AL TRATAMIENTO (PERIODOS EN QUE NO NECESITABA A.I.N.E.). EMPEORAMIENTO 2007-2008 SE INICIÓ TRATAMIENTO CON ETANERCEPT CON BUENA RESPUESTA.

^EVOLUCIÓN DURANTE EL PERIODO DE BAJA INICIÓ I.T. CON EL DIAGNÓSTICO ESPONDILITIS ANQUILOPOYE 1 ICA EN ENERO 2017. CLÍNICAMENTE ESTABLE EN LOS ÚLTIMOS AÑOS TRAS INTRODUCIR E E ANERCEPT HASTA LA FRACTURA CERVICAL DE ABRIL 2017 (EVOLUTIVO NOV.

2016: ESTABLE, SCHOBER 1CM, DISTANCIA TRAGO-PARED 21CM./ ANALÍTICA: P.C.R. 5,5 RESTO NORMAL// MARZO 2017: CLINICAMENTE ESTABLE, EXPL: SIN CAMBIOS, ANALÍTICA: PCR 10,5, RESTO NORMAL). SE SUSPENDIÓ EN ABRIL DURANTE EL PROCESO INFECCIOSO POSTQUIRÚRGICO Y SE REINTRODUJO TRAS LA RESOLUCIÓN DE LA INFECCIÓN.

^^PROCESO CONCURRENTE +INGRESO EN EL S. TRAUMATOLOGÍA EN ABRIL 2017, TRAS CAIDA CASUAL EL 11/04/17 MIENTRAS HACÍA GIMNASIA (TRAUMATISMO EN CABEZA AL RESBALARSE HACIA ATRAS CON UNA PELOTA DE BODYPUMP) CON RESULTADO DEFRACTURA HORIZONTAL DEL CUERPO VERTEBRAL C7 CON AFECTACION DE ELEMENTOS POSTERIORES (FRACTURA INESTABLE CON AFECTACION DE LAS TRES COLUMNAS); POSIBLE MECANISMO DE HIPEREXTENSION. +SE EFECTUÓ CIRUGIA 21.4.17: ARTRODESIS INSTRUMENTADA C5-T2 POR ABORDAJE POSTERIORI/ +REINTERVENIDO 25.4.17: ARTRODESIS CON PLACA MAXAN Y CAJA NEOCIF POR ABORDAJE ANTERIOR. SIN COMPLICACIONES). +INGRESO MAYO 2017: POR DIAGNÓSTICO DE INFECCIÓN DE LA HERIDA QUIRÚRGICA CERVICAL POSTERIOR. // +EL 6/5/2017, SE LE PRACTICO UN LAVADO, DESBRIDAMIENTO Y CRUENTACIÓN DE LAMINAS, BORDES DE HERIDA Y LIMPIEZA DE INSTRUMENTACIÓN CON SUERO Y TORUNDAS, EXTRAYÉNDOSE 5 MUESTRAS QUE SE ENVÍARON AL S° DE MICROBIOLOGÍA PARA CULTIVAR. / *EN LOS CULTIVOS CRECE: STAPH. CAPITIS. // VALORADO POR S. MEDICINA INTERNA SE AJUSTARON LOS ANTIBIÓTICOS. -SEGUIMIENTO POSTERIOR EN CONSULTA POR 5. M.I., EVOLUCIÓN FAVORABLE. ASINTOMÁTICO POR LA INFECCIÓN DE LA HERIDA. ÚLTIMA REV. EN SEPT. 2017 (SIN DATOS CLÍNICOS NI ANALÍTICOS DE INFECCIÓN). POSTERIORMENTE SE REINTRODUJO ETANERCEPT (ENBREL) SIN COMPLICACIONES.

-TRATAMIENTO REHABILITADOR. SEGUIMIENTO DESDE JULIO 2017. EN AQUEL MOMENTO GRAN RIGIDEZ CERVICAL, B.M. GLOBAL EXTREM. SUPERIORES 4+/5 EXCEPTO MANO IZQUIERDA (4/5), CERRABA PUÑO Y REALIZABA PINZA CON TODOS LOS DEDOS, SENSIBILIDAD CONSERVADA, R.O.T.S. DÉBILES Y SIMÉTRICOS.

// EVOLUCIÓN LENTAMENTE FAVORABLE. REVISIÓN-OCTUBRE 2017: MEJORÍA SUBJETIVA, PERSISTE RIGIDEZ CERVICAL PRÁCTICAMENTE, ESTABLE. fi ÚLTIMA REVISIÓN 8-1-2018: REFERÍA DOLOR HABITUAL. TTO NAPROXENO 500 POR REUMATOLOGIA. EXPLORACIÓN: ESTERNÓN- MENTÓN 9 CM, PARED A TRAGO 21,5 CM, 18,5 CM RD 18 CM RI. PLAN: PAUTO HIDROTERAPIA + TENS (PARA USO DOMICILIARIO). AASITUACIÓN U.M.E.VI. 94-2018 MANIFESTÓ QUE LO QUE MÁS LE HABÍA MOLESTADO DESDE SIEMPRE HA LA ZONA SACROILIACA (DOLOR A ESE NIVEL HABITUAL, EL DOLOR NO LE DEJA DORMIR MÁS DE 3H SEGUIDAS/NOCHE. REFIERE TAMBIÉN IRRADIACION OCASIONAL A E.I. IZQUIERDA). RIGIDEZ LUMBAR Y CERVICAL.

12-2-2018 (R-170 L.G.S.S.// TRAS ALTA D.P. INSS 194-2018, INICIÓ NUEVO PERIODO I.T. EL 31-1-2018). INICIÓ ESTUDIO POR S. NEUROLOGÍA, DERIVADO AL S. O.R.L. RESOLUCIÓN INSS: MISMA PATOLOGÍA, PROCEDE PRÓRROGA I.T.

AEVOLUCIÓN DURANTE LOS ÚLTIMOS MESES: -EFECTUÓ REHABILITACIÓN. ÚLTIMA VALORACIÓN 13-2-2018: ESTABILIZADO, BUEN EQUILIBRIO EN BIPEDESTACIÓN, RIGIDEZ CERVICAL (VER EXPLORACIÓN). -TRAUMATOLOGÍA 27-3-2018: DOLOR LLEVADERO QUE LIMITA PARA ESFUERZOS.*RX: BIEN. EXPLORACIÓN: RIGIDEZ CERVICAL-MOVILIDAD ESCASA (ROTACIÓN 20°, F/E 1.0°/20°, HIPOPARESTESIA IZQUIERDA SIN DÉFICIT DE FUERZA). ALTA -S. NEUROLOGÍA. REVISIÓN CON RESULTADOS 5-4-2018: REFERÍA CEFALEA EN RELACIÓN A RIGIDEZ CERVICAL, DOLOR LUMBAR IRRADIADO A E.I.IZQUIERDA QUE MEJORA CON PREGABALINA 75 (1C/12H), PARESTESIAS EN DORSO DEL PIE Y BORDE CUBITAL DE LA MANO (OCASIONALMENTE TB DEL ANTEBRAZO) IZQUIERDO, REFERÍA MARCHA INESTABLE POR LO QUE HABÍA SIDO DERIVADO AL S. O.R.L./ * ESTUDIO NEUROFISIOLÓGICO: LA EXPLORACIÓN MUESTRA AUSENCIA DE RESPUESTA REFLF1A H IZQUIERDA, COMPATIBLE CON UNA AFECTACIÓN DE RAIZ Si IZQUIERDA, DE GRADO LEVE. /fi HABÍA SIDO VISTO POR REUMATOLOGÍA QUE VALORÓ: ESPONDILITIS ANQUILOSANTE CON LIMITACIÓN SEVERA E IRREVERSIBLE DE MOVILIDAD VERTEBRAL DADO LA FUSIÓN DE LOS ELEMENTOS VERTEBRALES DE FORMA EXTENSA. *RNM CRANEAL MIRÓN: SIN ALTERACIÓN RELEVANTE.

*RNM C.V.: *CERVICAL: CAMBIOS POSTQUIRÚRGICOS C6 Y C7. FUSIÓN POSTERIOR DE LOS CUERPOS VERTEBRALES C3-C4, C4-05 Y C5-C6. LOS ARTEFACTOS METÁLICOS MNO PERMITEN VALORAR DE ESPACIOS DISCALES Y FORÁMENES C5-C6 Y C6-C7./ * DORSAL: FUSIÓN POSTERIOR DE C1-D2. AUMENTO DE LA CIFOSIS DORSAL CON SIGNOS DE ESPONDILOARTROSIS DE PREDOMINIO D2-D3, D4-D5, D9-D10, D12-L1. / LUMBAR: ESCOLIOSIS LUMBAR ALTA DE CONVEXIDAD IZDA, CON SIGNOS DE ESPONDILOSIS Y ARTROSIS POSTERIOR (> D12-1_1).

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: RADICULOPATIA IZQUIERDA, RADICULOPATÍA C8 IZQUIERDA POSTRAUMÁTICA, CEFALEA CERVICOGÉNICA, MAREOS INESPECÍFICO, EN ESTUDIO POR ORL. -S.

OTORRINOLARINGOLORÍA: MANIFESTÓ HIPOACUSIA O.I. Y MAREOS AL LEVANTARSE CON VISIÓN BORROSA QUE POSTERIORMENTE SE LE PASA, MAREOS DE DESENCADENANTE POSICIONAL CON GIRO DE OBJETOS DE MEDIO MINUTO DE DURACIÓN Y PUNTUALMENTE CORTEJO VEGETATIVO LEVE, NOTA SENSACIÓN DE INESTABILIDAD) CUANDO ANDA CON LOS 030S, CERRADOS.

EXPLORACIÓN 21-5-2018: NO NISTAGMO ESPONTÁNEO, ROMBERG Y BARANY CON TENDENCIA A LATERALIZACIÓN IZQUIERDA, UNTERBERGER INESTABLE, MARCHA NO ATAXICA, MARCHA DE BABINSKY-WEIL N. IMPOSIBLE REALIZAR MANIOBRAS AL NO PODER HIPEREXTENDER EL CUELLO.

SE SOLICITIÓ T.A.C. DE PEÑASCO, POSTUROGRAFÍA Y VHIT.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS -TRATAMIENTOS EFECTUADOS: EXPUESTO EN EL APARTADO ANTERIOR -EVOLUCIÓN: MEJORÍA PARCIAL -POSIBILIDADES TERAPEUTICAS: SEGUIR PAUTAS INDICADAS POR SUS ESPECIALISTAS 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES :::DEFICIENCIA RAQUIS INFLAMATORIA EVOLUCIONADA/RIGIDEZ EXTENSA. FRACTURA INESTABLE C7 ESTABILIZADA CON ARTRODESIS EXTENSA. RADICULOPATÍA LEVE C8 Y S1 IZQUIERDAS/CEFALEA Y MAREOS CERVICOGÉNICOS.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL :::LIMITACIÓN PERMANENTE PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN SOBRECARGA HABITUAL DEL RAQUIS DE GRADO MODERADO A MUY IMPORTANTE. LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES CON EXIGENCIA MUY ELEVADA DE DESTREZA DE LA MANO IZQUIERDA. LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES EN TERRENOS IRREGULARES/ALTURAS.



CUARTO. - Contra dicha resolución se interpuso la correspondiente reclamación previa, que ha sido desestimada por Resolución de fecha 24/09/2018, notificada al interesado con fecha 26 de septiembre posterior.



QUINTO. - Constan en autos el resultado de las pruebas últimas solicitadas por el Servicio de Otorrinolaringología (TAC DE PEÑASCO, POSTUROGRAFÍA Y VHIT) las cuales están informadas con fecha 07/08/2018 en el informe del Servicio de Otorrinolaringología y en el que se definen nuevos hallazgos: Audiometría tonal liminar: leve pérdida neurosensorial bilateral y simétrica en frecuencias agudas; Posturografía: alteración del patrón somatosensorial, visual y vestibular. VHIT: Ganancia VOR CSH izquierdo: 1,09. Ganancia VOR CSH derecho: 1,18.



SEXTO. - El traumatólogo Doctor Jose Ramón , en su informe de evolutivos de fecha 27/03/2018, tras consignar una buena evolución de la fractura, dice 'dolor diario llevadero que le limita para esfuerzos' y concluye de la RX una 'movilidad cervical escasa por la fractura y espodilitis, rotación 20°, Flexo/ext: 10/20 Persiste hipoparestesía C8 ízquierda sin déficit de fuerza'.

SÉPTIMO. - El Médico especialista en Medicina del Trabajo. D. Valeriano , en su examen del trabajador, extendió el certificado de NO APTO para el trabajo del Sr. Justino : 'Conclusiones: Lesiones quirúrgicas. Lesiones cicatriciales cérvico-dorsales. Desviación del eje anteroposterior de columna (Hipercifosi:s). Desviación del eje lateral de columna (Escoliosis). Columna cervical: limitación severa a la movilidad de columna dorsal Columna Lumbar: limitación severa y dolor a la movilidad de la columna lumbar.

Anestesia/Parestesia 4Q5° dedos mano ízda.'.

OCTAVO. - Que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente solicitada asciende a la cantidad de 3.005,45 euros y con fecha de efectos económicos del día 13/07/2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente en cuanto al subsidiario de los pedimentos formulados en la demanda interpuesta por la Letrada Dª. Cecilia Maysounave González, en nombre y representación de D. Justino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad Común para su profesión habitual de Jefe de Tráfico 1ª, con derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora de 3.005,45 euros, y con fecha de efectos económicos del día 13/07/2018, condenando a las Entidades Gestores demandadas a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha declarado a Don Justino afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común para su profesión de Jefe de Tráfico 1ª, entablan tanto la entidad gestora como la parte actora recurso de suplicación, el INSS solicitando la revocación de la sentencia y la ratificación de la resolución administrativa que declaró que el actor no se hallaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente, y la parte actora interesando que se revoque la sentencia, declarándole afecto de una incapacidad permanente absoluta.

La decisión judicial fija el cuadro residual y menoscabo funcional del demandante asumiendo el informe del médico evaluador pero también la pericial del Dr. Miguel Ángel y la testifical pericial del Dr. Jose Ramón , valorando el informe del Servicio de Otorrinolaringología de 7 de agosto de 2018, y el emitido por el especialista en Medicina de Trabajo, concluyendo de la puesta en relación de las limitaciones funcionales que derivan de tales medios de prueba con los requerimientos de la profesión de Jefe de Tráfico (que extrae de la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera, y en concreto de su art.14.8, junto con el documento sobre las funciones del actor emitido por la empresa), que no puede afrontar las fundamentales tareas de su profesión con un mínimo de eficacia y seguridad por lo que está afecto de la incapacidad permanente total, incidiendo tanto en las limitaciones y dolor que aqueja a nivel de raquis cervical, como en la deficiencia en mano izquierda junto con la inestabilidad y mareos que sufre, de forma que ni puede coger pesos ni realizar esfuerzos, ni subirse a alturas, ni permanecer sentado o de pie mucho tiempo, significando también que tiene retirado el carnet de conducir.

Ambos recursos han sido impugnados por la parte contraria.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso que plantea el INSS se ampara en la letra b) del art.193 LRJS , pretendiendo que se adicione un nuevo ordinal , que sería el noveno, a fin de expresar que ' Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 13 de noviembre de 2018 , sobre impugnación del alta médica de 21 de junio de 2018 , se desestima la pretensión de la actora por considerar el Juzgador que a la fecha de alta la situación del actor era estable y compatible con el trabajo'.

Se asume el nuevo hecho probado al contar con el apoyo preciso, la sentencia en cuestión, sin perjuicio de que la Sala no coincida con la valoración que otorga la entidad recurrente a dicho extremo fáctico señalando desde ahora que no nos vincula en el recurso actual dicho fallo judicial dictado en un procedimiento de impugnación del alta médica.



TERCERO.- El segundo de los motivos articulados por el INSS en su recurso, de censura jurídica, denuncia la infracción del art.194.1b) TRLGSS, en relación con el art.193.1 de dicho texto legal.

En apretada síntesis, el rechazo de la entidad gestora al reconocimiento al demandante de la incapacidad permanente total descansa en la consideración de que sus lesiones y limitaciones funcionales le inhabilitan para actividades que impliquen sobrecarga de moderada a muy importante del raquis, o elevada destreza de la mano izquierda, o que se desarrollen en terrenos irregulares o en alturas, y nada de esto exige su profesión conforme al II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera, puesto que Jefe de Tráfico es el que tiene a su cargo dirigir la prestación de servicios de un grupo de más de cincuenta vehículos de la empresa o contratados por ella, distribuyendo el personal y el material, las entradas y salidas del mismo, así como elaborar estadísticas de tráfico, recorridos y consumo, pudiendo el actor llevarlas a cabo.

Incide en que ha resultado difícil determinar cuál es la profesión del demandante, siendo Inspección de Trabajo quien dictaminó que era la de Jefe de Tráfico de 1ª, si bien y como se desprende de la sentencia por el EVI se ha valorado coordinador de tráfico y empleado de logística, pero en todo caso ya definida como Jefe de Tráfico de 1ª ha de estarse al art.14.8 de la norma mencionada, tareas que no requieren grandes exigencias de movilidad del raquis cervical ni destreza de la mano izquierda. Tampoco se desarrolla en alturas o terrenos irregulares, censurando que la sentencia haya asumido los porcentajes que dedica a cada actividad conforme a la evaluación de riesgos puesto que se ignora si corresponde a esa profesión o a un concreto puesto de trabajo.

En nuestro sistema, las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que la incapacidad permanente total es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

No se ha combatido en forma el cuadro residual y menoscabo funcional que fija la sentencia por lo que hemos de partir de la situación psico-física de Don Calixto que describe la resolución judicial.

De acuerdo con la misma, el actor padece espondilitis anquilopoyética, artrodesis instrumentada C5- T2 por fractura C7 inestable postraumática, radiculopatía S1 izquierda, radiculopatía leve C8 izquierda y S1 izquierda, cefalea y mareos cervicogénicos, presentando deficiencia del raquis inflamatoria evolucionada con rigidez extensa y limitación permanente para actividades que impliquen sobrecarga habitual del raquis de grado moderado a muy importante, y también para actividades de exigencia muy elevada de destreza de la mano izquierda, así como limitación para actividades en terrenos irregulares y alturas. Además, aqueja leve pérdida neurosensorial bilateral y simétrica en frecuencias agudas, y de acuerdo con el informe del especialista en Medicina de Trabajo sufre dolor diario que le limita para esfuerzos y movilidad cervical escasa por la fractura y espondilitis.

Conforme al II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera, art.14.8, el Jefe de Tráfico es el que tiene a su cargo dirigir la prestación de servicios de un grupo de más de cincuenta vehículos de la empresa o contratados por ella, distribuyendo el personal y el material, las entradas y salidas del mismo, así como elaborar estadísticas de tráfico, recorridos y consumo.

El Juzgador, en sede jurídica con evidente valor fáctico y asumiendo la documental consistente en la evaluación de riesgos, fija las exigencias o requerimientos profesionales del actor a lo largo de su jornada, afirmando que entre un 15%- 20% se dedica a la visualización y seguimiento de datos en la pantalla, entre un 10%-15% permanece en bipedestación prolongada, y el resto entre un 65%-75% está en posturas forzadas, conducción, trabajos organizativos en andén de carga y descarga y también movimiento manual de cargas.

La Sala no puede apartarse de los extremos fácticos que resultan de esa prueba documental asumida por el Magistrado y a la que el INSS pretende no dar ningún valor alegando que no se demuestra que se refiera a la profesión del actor y sí a un puesto de trabajo, por lo que sin perjuicio de que coincidamos con la entidad gestora cuando afirma que la manipulación manual de cargas y la conducción no son funciones ni requerimientos propios de un Jefe de Tráfico de 1ª, y por tanto no los hemos de considerar como exigencias del trabajador, sí lo son sin embargo los trabajos organizativos en andén de carga y descarga con la consiguiente adopción de posturas forzadas para comprobar la colocación de ésta o su manejo, y por supuesto la visualización de pantallas y la necesidad de bipedestación mantenida junto con los desplazamientos, por lo que consideramos en consonancia con la decisión de instancia que el actor no puede afrontar en las debidas condiciones la esencia de su profesión por las limitaciones funcionales que aqueja ya señaladas, por lo que no ha errado la sentencia al declararle afecto de una incapacidad permanente total para su profesión.



CUARTO.- Abordando el recurso de suplicación de la parte actora, a través del único motivo que articula denuncia la infracción del art.194.2 TRLGSS por su indebida aplicación, solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, El motivo razona ampliamente sobre la profesión del actor y las tareas que lleva a cabo, indicando que el EVI consignó inicialmente que su profesión era la de coordinador de tráfico pero en otro informe del médico evaluador figura la de Técnico de Gestión de existencias o almacén, considerando finalmente la de Jefe de tráfico, y destaca que comenzó siendo camionero, que era una empresa familiar y que por sus dolencias acabó realizando las tareas de Jefe de Tráfico, más livianas, si bien defiende que no puede realizar ninguna con un mínimo de productividad y seguridad.

Hemos de acudir al concepto de la incapacidad permanente absoluta, de acuerdo con el cual aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 198.2 LGSS , exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

Tal no es la situación del demandante a la luz del complejo secuelar y, sobre todo, de las limitaciones funcionales que padece, centradas en el raquis vertebral -con dolor a la movilización- y en la limitación en la mano izquierda, además de los mareos e inestabilidad que aqueja e hipoacusia, dado que conserva en su plenitud sus facultades psíquicas, la movilidad de ambas extremidades superiores y la destreza en la mano rectora además de la capacidad de desplazamiento autónomo, por lo que si bien no puede permanecer en posturas que comporten una exigencia entre moderada a importante del raquis u ocupaciones laborales que se desarrollen en alturas o exijan desplazamiento por terrenos irregulares, el abanico de actividades laborales que puede desempeñar no lo tiene cerrado, sí limitado, por lo que en ningún caso es tributario de la incapacidad permanente absoluta.



QUINTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación de ambos recursos de suplicación dado que ambos recurrentes gozan del beneficio de justicia y no han litigado temerariamente ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por Don Justino y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictada el 5-3-19 , en los autos nº 605/18, seguidos por Don Justino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia que declara a Don Justino afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de Jefe de Tráfico con el resto de pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1116-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1116-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.