Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1135/2019
NIG PV 20.05.4-18/002598
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002598
SENTENCIA N.º: 1343/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES -MUTUALIA- contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de
DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 28 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado
por Gloria frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES -MUTUALIA- y MATIA FUNDAZIOA .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante, Gloria , nacida el día NUM000 -1968, se encuentra afiliad al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Geriatría. Su extremidad rectora es la izquierda. Prestaba servicios para la empresa MATIA FUNDAZIOA, que tiene concertados los riesgos derivados de contingencias profesionales con MUTUA MUTUALIA.



SEGUNDO.- Se inició a instancia de parte expediente de incapacidad permanente. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 08-06-2018, se reconoció a la demandante lesiones permanentes no invalidantes, derivada de accidente de trabajo, conforme al Baremo 71, con una limitación en la movilidad del hombro inferior al 50%, indemnizable con 990 euros, con cargo a Mutua Mutualia. Se basaba en el Dictamen propuesta del EVI, de fecha 17/05/2018, en el que se recogía el cuadro clínico siguiente: 'Rotura completa de manguito rotador hombro izquierdo, reparación quirúrgica en noviembre de 2017'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'limitación en el balance articular global a nivel de hombro izquierdo en menos del 50%'.



TERCERO. - La base reguladora asciende a 1.735,66 euros para la incapacidad permanente total y la fecha de efectos es del día 17/05/2018. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.316,23 euros (no controvertido).



CUARTO. - Frente a la resolución administrativa, el demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO. - La demandante padece las siguientes dolencias: Rotura completa de manguito rotador hombro izquierdo, reparación quirúrgica en noviembre de 2017. Cicatriz postquirúrgica hombro izquierdo de aproximadamente 7 cm.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Gloria frente a MUTUA MUTUALIA, MATIA FUNDAZIOA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de Auxiliar de Geriatía, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a MUTUA MUTUALIA , MATIA FUNDAZIOA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración, y a MUTUA MUTUALIA a que abone a Gloria una prestación de 55.589,52 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación por la entidad colaboradora Mutua MUTUALIA, estima la demanda actuada por Doña Gloria y revocando la resolución del INSS impugnada en demanda, declara a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente de trabajo para su profesión de auxiliar de geriatría condenando a la entidad al abono de la prestación en pago único que señala.

El sustento de la decisión judicial lo constituye que la trabajadora sufrió un accidente de trabajo que le provocó en hombro izquierdo rotura completa del manguito rotador, siendo intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2017, y conforme al relato fáctico pero también de acuerdo con los extremos que con igual valor se recogen en sede jurídica de la sentencia, a la actora le resta cicatriz en dicha articulación con limitación de su movilidad activa inferior al 50%, y ligero déficit de fuerza pero con dolor a la movilización; por ello, la Juzgadora considera que si bien la actora puede desarrollar el núcleo fundamental de su profesión -que desempeña en una Residencia para personas mayores-, se trata de una trabajadora cuya extremidad rectora es la izquierda y su profesión comporta el empleo de ambas extremidades superiores, fundamentalmente de la rectora sufriendo dolor a la movilidad de dicha articulación además de la limitación de movilidad y ligera pérdida de fuerza, por lo que sufre una disminución del rendimiento laboral superior a un tercio del normal que le hace tributaria de la incapacidad permanente parcial.

La parte actora ha presentado escrito impugnando el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- El recurso plantea un único motivo de censura jurídica en el que se denuncia la infracción por indebida aplicación de los arts.193, 194.1a) y 196.1 TRLGSS, y la inaplicación del art.201 del mismo texto legal.

Razona la entidad recurrente que del relato fáctico no se desprende limitación distinta de la que refleja el EVI en su dictamen, que es propiamente la residual baremada, y por tanto no se justifica la concesión de la incapacidad permanente parcial, y tras recordar cómo se produjo el accidente laboral (caída sobre hombro izquierdo) con la lesión que deriva del mismo (rotura completa del manguito rotador del hombro izquierdo), el tratamiento quirúrgico programado al que fue sometida en noviembre de 2017 y el tratamiento rehabilitador, insiste en que no tiene más secuela que la limitación de movilidad de la articulación que es inferior al 50% y que encaja perfectamente en las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas conforme al epígrafe nº 71 del baremo, destacando que el dolor es mera referencia de la trabajadora, que la pauta analgésica es Nolotil a demanda, y que además de la movilización de residentes mayores, realiza una serie de funciones para las que no supone obstáculo la merma de movilidad del hombro de la extremidad rectora.

Partimos de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la incapacidad permanente parcial se define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Ante la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la doctrina jurisprudencial señala que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de este grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento, o exige una mayor penosidad en el desempeño laboral, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior, sin perder de vista que en esta materia debemos estar al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados ( SSTS de 30 de enero de 1989 , y 24 marzo de 1991 , y ATS de 15 de diciembre de 1992 , conforme al cual se trata de una configuración casuística y particularizada).

En otro nivel o escalón inferior se sitúa la mera deformidad o lesión que implica una disminución de la integridad física del trabajador sin incidencia suficiente en la capacidad del accidentado para hacerle tributario de la incapacidad permanente parcial, que caracteriza conforme a la LGSS a las lesiones permanentes no invalidantes, que son las reconocidas a la demandante en la resolución del INSS impugnada en demanda, y que la entidad colaboradora solicita que se ratifiquen.

En primer lugar subrayamos que la actora -persona zurda- conforme a sentencia (tanto con apoyo en su relato fáctico como en los extremos fácticos que constan en su sede jurídica), presenta en hombro izquierdo como consecuencia del accidente laboral que le produjo rotura completa del manguito rotador del hombro izquierdo tras la intervención quirúrgica, cicatriz en dicha articulación con limitación de su movilidad activa inferior al 50%, y ligero déficit de fuerza pero con subsistencia de dolor a la movilización.

Las funciones de su profesión se describen de manera pormenorizada en el anexo III del VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios a la dependencia y promoción de la autonomía personal, en donde se dice que su función principal es la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno, para seguidamente señalar que sus funciones son, entre otras: la higiene personal de las personas usuarias; la limpieza y mantenimiento de los utensilios de las personas usuarias, hacer las camas, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y encargarse de la ropa personal de las personas usuarias; dar de comer a aquellas personas usuarias que no lo puedan hacer por sí mismas, ocupándose de la recepción, distribución y recogida de las comidas; realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados; comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de las personas usuarias; limpiar y preparar el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín; acompañar a las personas usuarias en las salidas que deban realizar ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc; colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal de las personas usuarias y su inserción en la vida social¿ En definitiva, se trata de una profesión de corte físico que no exige esfuerzos continuos ni tampoco muy intensos pero sí implicación continua de las extremidades superiores, fundamentalmente de la rectora (en este caso la izquierda), y también de las extremidades inferiores y de la columna vertebral, actividad en la que la manipulación de grandes pesos se realiza con la ayuda de camas articuladas o grúas.

Mostramos nuestra conformidad con la sentencia recurrida cuando afirma que sí puede llevar a cabo la esencia de su profesión, pero indudablemente las tareas las realiza con una penosidad por el dolor que sufre en el hombro izquierdo a la movilización (manejando de continuo esa extremidad rectora), además de la limitación de movilidad y disminución de fuerza, que consideramos se traduce en un grado añadido y permanente de dificultad y también en una disminución de entidad del rendimiento, por lo que no ha errado la instancia cuando declara tributaria a la actora de la incapacidad permanente parcial.

El que la disminución de movilidad del hombro inferior al 50% esté recogido en el concreto epígrafe del baremo reconocido a la actora (en número 71), no se traduce en que necesariamente se incardine su situación en relación a su capacidad laboral en ese epígrafe, puesto que no solamente tiene esa disminución de movilidad en la articulación puesto que padece dolor a la movilización y déficit de fuerza, pero además ha de estarse a los requerimientos profesionales que comportan la continua movilización de las extremidades superiores, y en particular de la rectora con esfuerzos físicos moderados pero continuos.

Las decisiones que adoptamos en las sentencias de la Sala que invoca la entidad recurrente no son trasladables al supuesto actual, dado que ni las profesiones de referencia entonces examinadas, ni las concretas lesiones que padecían los entonces demandantes, son las que tiene y presenta la ahora demandante.

Consecuencia de cuanto antecede confirmamos la sentencia recurrida previa desestimación del recurso de suplicación.



TERCERO.- Se imponen las costas a la recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, incluidos los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante del recurso ( art.235 LRJS ), que se fijan en 200 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES -MUTUALIA- contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 28-02-19 , en los autos 515/18, seguidos por Gloria contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES -MUTUALIA- y MATIA FUNDAZIOA. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante del recurso, que se fijan en 200 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1135-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1135-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.