Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0002257
Recurso de Apelación 1337/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 338/2017
APELANTE: Dña. Nieves
PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ GÓMEZ VELASCO
APELADO: D. Arcadio
PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LOS ÁLAMOS FERRANDO GALDÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Marta Emilia Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 14 de octubre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 338/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Nieves , representada por el Procurador don Juan José Gómez Velasco.
De otra, como apelado, don Arcadio , representado por la Procuradora doña María de los Llanos
Ferrando Galdón.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas promovida por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Gómez Velasco, en nombre y representación de Dª. Nieves , defendida por la Letrado Dª. María del Mar Pérez del Campo, contra D. Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Sáez Silvestre y defendido por el Letrado D. José Manuel Marcos Cabrejas, con intervención del Ministerio Fiscal, se modifica la Sentencia de 29 de octubre de 2015 en los siguientes términos: .- Se establece a favor del padre, progenitor no custodio, un régimen de visitas con sus hijos menores de edad consistente en fines de semana alternos, sábados y domingos, sin pernocta, con recogida de los menores por las mañanas a las 10.00 horas y entrega por las tardes a las 21.00 horas en el domicilio materno, excepto con el hijo mayor Eugenio , cuyas visitas con el padre sólo se efectuarán si existe conformidad de ambos. Régimen de visitas ordinario que se respetará y cumplirá igualmente en los periodos de vacaciones escolares sin perjuicio de los acuerdos a que pudiesen llegar las partes. Y ello como mínimo por un plazo de seis meses hasta que los Servicios Sociales emitan un informe no desfavorable sobre la reanudación de fines de semana con pernocta y vacaciones, según el informe psicosocial.

.- No ha lugar al aumento de la pensión de alimentos solicitada por la demandante por no haberse acreditado un cambio sustancial de circunstancias económicas.

.- No procede hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil- Apelación'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nieves , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Arcadio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Nieves se presenta recurso de apelación contra la Sentencia de 17 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido bajo el número 338/2017, que mantiene la pensión de alimentos fijada en su día en favor de los hijos, mantiene el régimen de visitas establecido por Auto de 16 de enero de 2017 con las matizaciones recogidas en posterior Auto de 1 de septiembre de 2017, modifica las recogidas y entregas de los menores en fin de semana y no hace especial pronunciamiento de las costas procesales.

La apelante alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba en relación a la cuantía de la pensión de alimentos al entender que es insuficiente para atender a las necesidades de los menores y a la capacidad económica del alimentante y asimismo muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido en la Sentencia al entender que es perjudicial para los hijos. En definitiva la parte apelante solicita que se revoque la sentencia de instancia impugnada y se dicte otra que estime las pretensiones contenidas en el recurso, en el sentido de: 1º Se fije régimen de visitas en favor del padre en el que no haya separación de hermanos 2º Se fije la pensión alimenticia en favor de cada hijo y a cargo del padre en la cantidad de 400 euros/mes/por hijo.

En sentido inverso conferido traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la confirmación de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos de los hijos menores de edad.

Las medidas obviamente se adoptan teniendo en cuenta las circunstancias existentes en ese momento, de manera que si los hechos posteriores cambian, es evidente que deben revisarse las medidas que estén vigentes para adaptarlas a la nueva situación o incluso para declararlas extinguidas, lo que se consigue a través de la acción de modificación de medidas prevista en los arts. 90, 91, 100, y 101 CC y en su aspecto procesal en el art. 775 LEC.

En el bien entendido que en estos artículos únicamente se admite que las medidas puedan ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, por lo que la cuestión estriba en determinar qué requisitos deberán cumplirse para que sea procedente la estimación de una demanda de modificación.

A cuyo respecto de las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales podemos deducir los siguientes: a) Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

Este requisito resulta obvio, ya que los hechos anteriores a la sentencia ya fueron tomados en consideración en su momento por el Juez de instancia, por lo que la nueva demanda no puede basarse en los mismos hechos, pues en cierto modo, aunque no es totalmente aplicable a las medidas, habría una especie de 'excepción de cosa juzgada'. Por tanto, no cabe alegar el error de cálculo que tuvo uno de los cónyuges al pactar las cláusulas de contenido económico del convenio regulador, ya que no se han modificado las circunstancias existentes. Únicamente podrían alegarse hechos anteriores si los mismos no eran conocidos por una de las partes, por ejemplo, que uno de los cónyuges tuviese ingresos no declarados.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

Los hechos que motivan la demanda de modificación, deben ser tanto cualitativa como cuantitativamente de una importancia tal que supongan un cambio profundo respecto de la situación anterior.

Así pues, no será suficiente cualquier clase de modificación, sino que debe ser sustancial.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

La alteración producida en las circunstancias debe tener cierto carácter permanente, no siendo base suficiente para la demanda de modificación el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria de mejor o peor fortuna. Ello es así, porque el legislador no pretende que las medidas adoptadas constituyan un semillero de pleitos y que puedan modificarse, por ejemplo, porque un cónyuge perciba menos ingresos en un mes determinado.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

Si la causa que ha provocado el cambio de circunstancia ha sido buscada o provocada voluntariamente por uno de los cónyuges, la demanda de modificación difícilmente podrá prosperar. De esta forma, si la modificación de circunstancias ha sido consecuencia de una baja laboral voluntaria, de la petición de excedencia, o del endeudamiento voluntario del mismo por la compra de bienes muebles o inmuebles, se tiene prácticamente asegurada la desestimación de la demanda. Lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimiento del convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Por último, no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC, la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge que solicita la modificación. Es importante tener en cuenta que para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas.

Pues bien, partiendo de las precedentes consideraciones no cabe sino confirmar la resolución de instancia al entender que la Juez 'a quo' ha pormenorizado y valorado acertadamente la prueba practicada, ha expuesto detalladamente que las modificación de circunstancias interesada está huérfana de prueba, que si bien los gastos escolares de los hijos se han incrementado con relación a los del curso escolar precedente no queda acreditado que dicha circunstancia no fuera tenida en cuenta al tiempo de suscribir el Convenio Regulador en el año 2015, como tampoco que las necesidades de los menores se hayan incrementado sorpresivamente, máxime si tenemos en cuenta el corto espacio de tiempo transcurrido desde el divorcio seguido de mutuo acuerdo hasta la presentación de la demanda de modificación; tampoco se ha probado que los ingresos del progenitor se hayan visto incrementados de manera regular, sin que por lo demás se haya acreditado que la capacidad económica de la Sra. Nieves haya disminuido.

Es cierto que se ha reducido el régimen de visitas entre el padre y los hijos lo que en puridad conlleva que sea la progenitora quien tenga que asumir los gastos que genere dicha reducción, pero al parecer se trata de una situación temporal, al menos respecto de los dos hijos menores, lo que impide entender que se trata de una modificación permanente y sustancial y dado que las medidas acordadas en los procesos matrimoniales tienen una vocación de permanencia no pueden ser alteradas cuando los cambios no participan de esa naturaleza, ello sin perjuicio de poder revisar este pronunciamiento si la intervención familiar de los Servicios Sociales que recomienda el Equipo Psicosocial en la conclusión de su informe no diera el resultado perseguido.

A la vista de lo expuesto y compartiendo la Sala íntegramente el contenido de la Sentencia en cuanto a esta pretensión se refiere se desestima el motivo alegado.



TERCERO.- Régimen de visitas La parte apelante considera que el régimen de visitas establecido es perjudicial para los hijos, sin embargo de la prueba psicosocial practicada en instancia se pone claramente de manifiesto la necesidad, al momento presente, de diferenciar las comunicaciones del progenitor con los dos hijos menores de las que proceda establecer entre el mayor de los hijos y el padre toda vez que el enfrentamiento existente entre dicho hijo y su progenitor de alguna forma está condicionando la relación de éste con los otros dos hijos, recomendando el Equipo Técnico que continúe la comunicación del padre con los dos hijos menores y que se mantenga el derecho de visitas del progenitor con el mayor de los hijos pero debiéndose ejecutar dicho régimen de acuerdo a las instrucciones que deriven de la intervención familiar.

Hay que recordar que el principio de no separación de los hermanos es una recomendación, tal como se desprende del tenor literal del artículo 92.5 del Código Civil y que los efectos de un tratamiento diferenciado del régimen de comunicaciones, que no separación, en el caso que nos ocupa, quedan paliados en gran medida al tratarse únicamente de fines de semana alternos toda vez que uno y otros están bajo la custodia materna.

Dicho régimen se adopta en beneficio e interés de los hijos y si bien es cierto que se debe procurar no introducir distintos regímenes de visitas a los hermanos sin embargo, como hemos expuesto anteriormente tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, dicha medida en modo alguno provoca la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos, que siguen conviviendo juntos, como se ha indicado anteriormente, al estar bajo la custodia materna.

El motivo se desestima.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso dada la especial naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nieves contra la Sentencia de divorcio de fecha 17 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en los autos seguidos bajo el número 338/2017 debemos confirmar y confirmamos en todo su contenido la referida Sentencia.

No se hace pronunciamiento algún respecto de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1337 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe