Encabezamiento

SENTENCIA núm 000798/2019
Presidente
D./Dª ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D/Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTINEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 10 de octubre del 2019
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 0000689/2018 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000492/2019, en los que aparece como parte apelante, BUILDINGCENTER SAU,
representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado
JUAN MANUEL ISERTE GIL; y como parte apelada, Lucio , Isidora y Josefa representados por el
Procurador de los tribunales, Sr. JESUS USON SANAU, y estando asistido por el Letrado Dº ALFONSO
FORCE NAVASCUÉS, Lucio , siendo el Magistrado-Ponente, el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTINEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia 56/2019 apelada de fecha 19 de Febrero del 2019, cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, desestimando la demanda promovida en JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO EN PRECARIO, Nº 689/C-2018, instado por la Procuradora Sra. Hueto Saénz, en nombre y representación de BUILDING CENTER SAU, contra Dña. Mariana , Dña. Isidora , Dña. Josefa y contra Dn. Lucio , representados por el Procurador Sr. Usón Sanaú, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de los pedimentos contra los mismo formulados, condenando a la aprte actora al pago de als costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BUILDINGCENTER SAU; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Mayo del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso Interpuso la actora -quien desde el 11 de marzo de 2013 figura como titular registral de la finca en litigio- juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca que le fue adjudicada en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Los mismos fueron identificados, emplazados y comparecieron al proceso invocando que eran ocupantes de buena fe. Una de ellas era la antigua propietaria de la finca ahora adjudicada a la actora en virtud de ejecución hipotecaria nº 211/2011 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza; los otros eran su hija y sus nietos. Los mismos opusieron la existencia de inadecuación de procedimiento en cuanto que la actora nunca ha tenido la posesión de la finca, no procede la acción de recuperar la posesión pues ha trascurrido más de un año desde que están en la posesión de la finca. Y, de otra parte, alegaron que eran personas que se encontraban en situación de especial vulnerabilidad y debían gozar de los derechos que las leyes reconocen a los deudores de esta clase.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora formula contra el mismo recurso de apelación fundada en: - La naturaleza plenaria y no sumaria del juicio de desahucio por precario.

- En el error en la valoración de la prueba pues los demandados no ostentan título para continuar en la posesión de la finca.

- Que fueron demandados los desconocidos ocupantes porque 'la vinculación con el objeto del proceso (en este caso la ocupación) permite determinar contra qué personas se dirige la acción (contra quien ocupe la finca propiedad de mi mandante) y que éstas puedan entenderse identificadas como tales, facilitándose, además, elementos suficientes para poder proceder a su citación'.

Las demandadas mantienen los argumentos de la instancia.



SEGUNDO. - Naturaleza del juicio de desahucio La jurisprudencia más reciente considera, al amparo de la LEC, al juicio de desahucio como un juicio con plenitud de efectos entre ellos el de la cosa juzgada, si bien limitada a su propio objeto, la verificación de la existencia o no de un título legítimo para continuar o no el demandado en la posesión de la finca. Lo anterior permite que el tribunal que conoce de la demanda pueda pronunciarse tras la práctica de la prueba, con total plenitud de medios y sin limitación a los mismos, sobre la existencia de ese título posesorio, sea o no complejo, pero limitado a los solos efectos del proceso entablado, la posesión de la finca ( STS nº 300/2015, de 28 de mayo; nº 545/2014, de 1 de octubre y nº 74/2014, de 14 de febrero).

La segunda de ellas con remisión a jurisprudencia antigua define el precario como: ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ...' ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ), ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002 ).

Sentado lo anterior, el precario es un proceso plenario acto para debatir la existencia de título.

Cuestiona la resolución recurrida que se demandase a los ignorados ocupantes de la finca, que resultaron ser la anterior propietaria que permanecía en la misma tras la ejecución hipotecaria entablada y adjudicación de la finca a su actual propietario, y su hija y nietos.

Sentado lo anterior, la identificación de los demandados podía no ser adecuada en cuanto la finca estaba morada por la anterior propietaria que perdió la propiedad de la finca por impago de la deuda que era garantizada con la vivienda y su familia, en modo alguno por terceros extraños a la antigua propiedad. Con no ser adecuado el planteamiento procesal original, es lo cierto que a través del emplazamiento a los ocupantes los demandados tomaron consciencia de la acción y reaccionaron jurídicamente contra la misma, con lo que ninguna infracción de los derechos de defensa, contradicción y audiencia ha resultado para ellos de aquella inadecuada forma de identificar a los ocupantes.

De otra parte, si bien es cierto que entre la diligencia de ordenación del juzgado a quo de fecha 24 de septiembre del 2018 y el decreto de fecha 8 de octubre del mismo año existen divergencias, la actora ejercitó acción fundada en el precario, y la sentencia resolvió sobre la misma, por lo que la alusión a la tutela sumaria de la posesión que contiene la segunda de las resoluciones ha de reputarse un error involuntario en la tramitación de la causa.

Efectivamente, la diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2018 establece con claridad que: El anterior escrito, únase a los autos de su razón y, a la vista de lo manifestado en el mismo y no existiendo Auto alguno dictado por este órgano judicial en fecha 9 de mayo de 2018, en el presente procedimiento contra el que interponer recurso de reposición, y en aras de no dilatar más el procedimiento se acuerda entender tramitar un juicio de precario, sin que sea de aplicación la última legislación que modifica el mismo todo ello siempre que la parte no se oponga en el término de UNA AUDIENCIA.

Por su parte, el decreto de 8 de septiembre establece, entre otros extremos, en su parte dispositiva, que: Acuerdo: 1.- ADMITIR A TRÁMITE LA DEMANDA de Juicio verbal (Desahucio Falta pago - 250.1.1) presentada por el Procurador D. /Dña. MARIA LUISA HUETO SAENZ, en nombre y representación de BUILDINGCENTER SAU frente a IGNORADOS OCUPANTES AVDA TENOR FLETA 22 escl. Izda. 3º Dcha.

de Zaragoza, sobre protección sumaria de situación posesoria que se sustanciará por las reglas del juicio verbal, entendiéndose con el mismo esta y las sucesivas diligencias en el modo y forma establecidos en la Ley.

En definitiva, a pesar de esta declaración, lo cierto es que la cuestión litigiosa examinada ha sido la existencia de un título válido en derecho y subsistente a la fecha de la demanda para permanecer los demandados en la posesión de la finca.

De otra parte, lo cierto es que, como resulta de la doctrina citada, el precario puede existir cuando la legítima ocupante de la finca pierde su título, como es el caso, en el que la propiedad queda sustituida por la mera posesión de hecho.

Sobre esta base, no se acepta por la Sala que la acción de desahucio haya prescrito pues la posesión protegida por el art. 439.1 de la LEC si no se ejercita en el plazo de un año es la mera posesión 'meramente material' frente al juicio sumario dirigido a poner fin a la misma, no frente al titular con título legítimo que lo invoca y ejercita frente a quien no lo tiene.

Por tanto, el procedimiento es adecuado, cuestión distinta es si los demandados carecen de título suficiente para continuar en la finca, cuya propiedad y posesión jurídica es del actor.

A este respecto, es lo cierto que la demandada Sra. Mariana perdió la propiedad de la finca en virtud de procedimiento de ejecución hipotecaria nº 211/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza y que la actora devino propietaria de la finca desde el 11 de marzo de 2013 por título de fusión por absorción de fecha 14 de noviembre de 2012.

Sobre estos hechos, la actora, en cuanto adjudicataria de la finca ejecutada, podía haber lanzado a la demandada y demás ocupantes a través de los tramites del procedimiento de ejecución. Esto pudo hacerlo al menos desde el marzo de 2013; sin embargo, es en julio de 2018 cuando interpone a la presente demanda de desahucio.

Ya en la sentencia de esta Sala nº 755/2018, de 21 de noviembre, se mantuvo en un supuesto similar -se había ejercitado la acción de protección de los derechos inscritos del art.250.1.7 de la LEC- que el adjudicatario 'puede lanzar al ejecutado. Tiene ese derecho directo, inmediato. No utilizarlo -como reconoce en la oposición al recurso de apelación- no trae causa de la posición del ocupante, sino de la voluntad del titular del derecho a lanzar'.

En consecuencia, Y ese comportamiento de renuncia a su propio derecho a hacerse con la posesión, configura una relación jurídica connivente con ese estado de las cosas. Provocadora directa del estado posesorio que - contradictoriamente- pretende resolver acudiendo a otro proceso más largo.

NOVENO. - Luego, sí existe causa de oposición. Una relación jurídica de tolerancia, que no precisa de este proceso para dejarla sin efecto.

DÉCIMO. - Salvo que, la finalidad del mismo fuera obviar los condicionantes que la legislación de protección del deudor hipotecario establece y que impediría - si se dieran los requisitos exigibles- recuperar la efectiva posesión (ley 1/2013, R.D. ley 6/2012, R.D. ley 1/2015 y R.D. ley 5/2017).

En este caso, la tolerancia en la posesión por el adjudicatario de la finca es suficiente para enervar el ejercicio de la acción de desahucio por esta vía oblicua, la declarativa, obviando el origen y estado de la posesión de los demandados.

En consecuencia, a través de esta vía, ni se puede evitar la protección que la ejecución hipotecaria pueda otorgar para enervar la eficacia de las cláusulas abusivas, ni el tratamiento que en sede de ejecución hipotecaria atribuyen las normas de protección de los deudores hipotecarios especialmente vulnerables.

Por tanto, el lanzamiento de los demandados deberá canalizarse por los trámites propios de la ejecución hipotecaria, dada la tolerancia observada por la ejecutante con la deudora ejecutada durante un largo tiempo.

Lo anterior determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO. - Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC. Dadas las dudas de derecho que la cuestión sometida a la Sala plantea, no ha lugar a imponer las costas del recurso a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por BUILDING CENTER SAU contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza en los autos de juicio verbal número 689/2018, confirmamos en todos sus extremos la resolución recurrida en todos sus extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso.

Dese al depósito el destino legal.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.