Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0245996
Recurso de Apelación 348/2019 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 696/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: Dña. Florinda
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 456/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D.JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 696/2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 348/2019 seguidos entre partes,
de una, como parte demandante-apelada, DOÑA Florinda , representada por el Procurador Sr. Fraile Mena, de
otra como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en fecha 12 de Febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento contenida en la demanda formulada por DÑA Florinda , dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO y representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A , dirigida por el Letrado DÑA BEATRIZ CALLE CANO, y representada por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO CODES FEIJÓO, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito por las partes, así como los negocios jurídicos posteriores de conversión en bonos y y ulterior conversión en acciones, condenando a la demandada a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que la demandada reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, y la demandante reintegrará a la demandada el importe de los intereses o rendimientos brutos por ella percibidos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte contraria y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de Junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

La actora, en fecha 26 de Marzo de 2009, suscribió orden de adquisición de Participaciones Preferentes por 100.000 €, otorgándosele 1000 títulos.

El 20 de Marzo de 2012, la actora suscribió orden de canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, otorgándole también 1000 bonos y en Enero de 2014, se produjo la conversión de los bonos en acciones del Banco.

En Junio de 2017 Banco Popular S.A. fue vendido al Banco Santander S.A. con amortización de las acciones.

Por los hechos señalados, la parte actora ejercita acción en la que interesa, por su orden, la declaración de nulidad absoluta, subsidiariamente la anulabilidad por error y/o dolo, subsidiariamente la responsabilidad contractual de la demandada con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente acción de enriquecimiento injusto, y todo ello al considerar que se contrató por vicio en el consentimiento, existiendo error y que en todo caso, el Banco no cumplió con el deber de información que se le impone, habiendo perdido la inversión realizada, por lo que interesaba, en esencia, la restitución de prestaciones.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que la acción de nulidad radical no era procedente, según establece la jurisprudencia; que la acción de anulabilidad está caducada, prescrita la de indemnización de daños y perjuicios y que, en todo caso, el banco informó claramente de los productos que la parte actora adquirió, comprendiéndolos perfectamente, ya que además era titular de acciones, y fondos de inversión e invirtió en este producto una parte mínima de su patrimonio y añadía que no cabía la indemnización de daños y perjuicios puesto que en el momento del canje había obtenido beneficios.

La Sentencia, desestimó la excepción de caducidad, y estimó la acción de anulabilidad al considerar que existió error vicio del consentimiento al adquirir las participaciones preferentes que se propaga al resto, debiendo las partes restituirse las prestaciones respectivas.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia, al considerar, por los argumentos que exponía, que es plenamente conforme a derecho.



SEGUNDO.-Motivo del recurso: sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

Alega la parte apelante, que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe iniciarse al canjearse las participaciones preferentes por los bonos subordinados, pues en ese momento la parte tuvo conocimiento del producto contratado y pudo ejercitar la acción.

Dice así la STS de Pleno, de 19 de febrero de 2018, rec.1388/2015 (Ponente Excma. Sra. Dª María de los Ángeles Parra Lucan) en su fundamento jurídico tercero que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato '.

Y en el mismo sentido la más reciente STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018, rec. 2239/2015, que contiene un compendio de la doctrina anterior, así que ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' [I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, decíamos:' [...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

A ello se suma que, como también establece la STS del 2 de marzo de 2018 (ROJ: STS 636/2018 ): ' Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error;.' En consecuencia, habiéndose procedido en este caso al canje obligatorio de los Bonos, el motivo debe ser desestimado, puesto que la fecha que debe tenerse en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad es la de la conversión en acciones o canje, que tuvo lugar en Enero de 2014, por lo que hasta la presentación de la demanda no ha transcurrido el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC, tal y como fija la Sentencia recurrida, debiendo señalar que las participaciones preferentes fueron sustituidas por los bonos, sin solución de continuidad, es decir, que se sustituyó un producto por otro, y es por eso, por lo que no puede considerarse que el cumplimiento de las prestaciones se produzca en aquel momento, por lo que debe estarse al del canje por acciones, que es cuando se dan esas circunstancias, como se ha expuesto.



TERCERO.- Motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba sobre los requisitos de la acción de anulabilidad.

Alega la parte actora que no existe error y en todo caso no está probado que fuera esencial ni excusable, ya que la documentación entregada le permitió conocer los productos, y el esposo de la actora era inversor y conocía y comprendida su naturaleza y riesgos.

El motivo no puede prosperar, puesto que revisadas nuevamente las pruebas practicadas, se alcanza la misma conclusión que la sentencia apelada, puesto que, la sola entrega de documentos no cumple las exigencias que en materia de información cuando se trata de comercializar productos complejos como son las participaciones preferentes y los bonos subordinados, es exigible tal y como ha establecido la Sentencia nº 421/2017, rec.

513/2015 de 4 de Julio de 2017, por todas, al señalar que: 'el deber de información de la entidad comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que no puede sustituirse por el contenido del contrato o por la entrega de la documentación contractual.' y además, en este caso, de la testifical de la persona que, como empleado del Banco comercializó las participaciones preferentes, se extrae que fue el esposo de la actora quien se interesó por el producto, que en ese momento no podían ofrecerle y cuando lo tuvieron, le llamaron y le dieron toda la información a él y luego dijo que 'quería firmar a nombre de su mujer', y ella acudió a la oficina, insistiendo su esposo en la innecesaridad de leer nada, pero aun así, añadió, que le explicaron el tríptico y los riesgos, en dos ocasiones por avería del sistema, si bien lo anterior, no puede hacer considerar cumplido el deber de información, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 es 'preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' y en este supuesto, con la sola declaración del empleado del banco, no puede considerarse cumplido, cuando se trata de una persona de edad avanzada, de la que no constan conocimientos en materia financiera o de inversión, se dice que tiene estudios básicos y que nunca ha trabajado y se desconoce la información y conocimientos que respecto de otros productos de inversión pudo tener, no puede hacer considerar que tuviera experiencia que le ayudara a comprender las características y riesgos del producto contratado, la perpetuidad de las Participaciones Preferentes y la posibilidad de pérdida total de la inversión, sin que lo anterior pueda considerarse subsanado al alegar que la información se le dio al esposo de la actora, cuando no está probado el contenido ni la comprensión, que en su caso, pudo tener, ni lo que de ella pudo transmitirle a la suscriptora, siendo el deber de información del banco y no de terceros, por lo que debe considerarse que se hizo por contrato viciado por error en el consentimiento, y por este solo motivo y por aplicación de la Doctrina de la propagación de la nulidad, debe así declararse del total de los negocios concertados, tal y como establece la Sentencia apelada.

Pero, además en este caso, si se analizarán de forma independiente la suscripción de los bonos subordinados, se llegaría a igual conclusión, puesto que se desconoce la información facilitada, no siendo suficiente con la entrega del tríptico y de la orden de suscripción, pues el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que 'como ya hemos recordado en otras ocasiones, ']a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente', sin que en autos conste otra prueba de la que se deduzca el cumplimiento de esta obligación esencial que ha concretado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de Junio de 2016, en lo siguiente: 'La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo (EDL 1993/16293), sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324) - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.' Por lo anterior, no habiendo acreditado la entidad el cumplimiento efectivo, es decir, en los términos exigidos jurisprudencialmente, del deber de información y siendo preciso para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo no era esencial o que fue inexcusable, que se tengan conocimientos especializados en este tipo de productos financieros, no puede considerarse que exista error en la valoración de la prueba, y el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Motivo del recurso: sobre el error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad.

Alega la parte apelante, que la restitución del valor de las acciones debe operar desde la consumación del contrato y la conversión de éstas, y no desde la resolución de la entidad, añadiendo que en el momento del canje por acciones, los clientes obtuvieron beneficios Esta Sección tiene declarado en Sentencia de 30 de Septiembre de 2019, Rollo 320/2019, lo siguiente: 'Según se sostiene por la apelante los bonos I/2010 no han generado ningún perjuicio al actor teniendo en cuenta el valor de las acciones recibidas en el momento del canje y los rendimientos obtenidos por los bonos, además de la venta de derechos de la ampliación de capital y dividendos. De haber vendido las acciones en el momento del canje habría obtenido un importe superior a lo invertido. No es dable, concluye la apelante tras una profusa cita jurisprudencial, que la demandada tuviera que pechar con las consecuencias de la bajada de la cotización de las acciones años después de su adquisición cuando el producto a su vencimiento no dio pérdidas.

Pues bien para resolver la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad hay que partir de lo dispuesto en el artículo 1303 CC que la STS 16 de octubre de 2017 nº 561/2017 interpreta en relación con la contratación de productos de inversión complejos en los siguientes términos: 'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.' Se alega por la apelante que en este caso, al canje de las obligaciones subordinadas por acciones no había habido pérdida alguna para el inversor. Ahora bien, ciertamente en el caso de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC, se contempla la necesidad de acreditación de un perjuicio patrimonial relacionado causalmente con el incumplimiento del deber de información dado que su fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial causado. Por el contrario en caso de la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, que procederá cuando exista fundamento legal para ello 'aunque no haya lesión para los contratantes' ( artículo 1300 CC) hay que estar a lo establecido en el artículo 1303 CC conforme al que la obligación de restitución no viene condicionada en función de la existencia o no de perjuicio en el demandante, se vendieran o no las acciones.

Como se dice en la SAP Pontevedra 17 de julio de 2019, secc.1 rec 247/2019 'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos.

Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones , efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA .

Llegados a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CC viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CC), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta solución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CC para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc. 19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/209 y SAP secc 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 recº 521/2018, en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra sin embargo satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CC sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). En efecto, como se señala en la STS de 26 de julio de 2000 ' el precepto anterior ( art 1303 CC ) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones(arts. 1101y sgs.), y los relativos a la liquidación del estado posesorio,( arts. 452y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 CC que dispone que el poseedor de buena fe -al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CC- no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.

De este modo no se hacen recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.

El recurso resulta pues desestimado en los términos instados por el apelante, sin perjuicio de la imposibilidad de devolver las acciones tal como se ha apuntado, lo que ciertamente no interfiere en las operaciones liquidatorias que deberán llevarse a cabo en ejecución de sentencia conforme a las bases dadas en la misma , bien entendido que deben descontarse del total a restituir por la entidad bancaria no solo los rendimientos obtenidos por los bonos sino también las cantidades percibidas por venta de derechos y dividendos de las acciones , con sus intereses, por ser efecto ex lege de la aplicación del artículo 1303 CC.' Por lo anterior, el motivo se desestima, debiendo hacer constar que la restitución de prestaciones incluye los dividendos obtenidos o venta de derechos de las acciones, y se entiende incluido en el término 'rendimientos' que establece la Sentencia apelada, si bien se aclara al distinguirlo el recurrente en el motivo, debiendo, por todo lo expuesto, ser desestimado el recurso.



QUINTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia número 41/2019 de fecha 12 de Febrero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 696/2018, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos 1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve. Doy fe.