Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00770/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

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N.I.G.30030 48 1 2017 0000138

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de MURCIA

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000115 /2017

Recurrente: Ismael

Procurador: JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Abogado: MARTA SIMO RODRIGUEZ

Recurrido: Zulima

Procurador: REMEDIOS LOPEZ MARTINEZ

Abogado: JOSE MANUEL MUÑOZ ORTIN

S E N T E N C I A NÚM. 770/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 526/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de octubre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Medidas sobre Hijos Menores que con el número 115/2017 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Zulima, representada por la Procuradora Sra. López Martínez y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Ortín, y como demandado, inicialmente en rebeldía y ahora apelante D. Ismael, representado por el Procurador Sr. Martínez García y defendido por la Letrada Sra. Simó Rodríguez, todos los profesionales del turno de oficio. En la causa interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de octubre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora REMEDIOS LOPEZ MARTINEZ en nombre y representación de Zulima, contra Ismael debo acordar y acuerdo las siguientes medidas personales y patrimoniales objeto de este procedimiento:

1.-La guarda y custodia de los hijos Oscar Y Bárbara se atribuye a la madre Zulima siendo la patria potestad compartida para ambos progenitores.

2.-NO procede establecer régimen de visitas a favor del padre Plácido.

3.-En concepto de alimentos y cargas, Ismael abonará a Zulima, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 125 EUROS POR CADA UNO DE LOS TRES HIJOS DEPENDIENTES, en un total de 375 euros (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando el menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la acreedora. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura'.

Por auto de 23 de octubre de 2019 se rectificó el fallo de la sentencia en su punto 2 que quedó redactado en el siguiente sentido:

'2.- NO procede establecer régimen de visitas a favor del padre Ismael'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Ismael, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, presentando escrito la actora inicial oponiéndose parcialmente al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia salvo en la pretensión del régimen de visitas a favor del padre, mostrando su conformidad con su establecimiento.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 526/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 11 de septiembre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Zulima plantea demanda de juicio de medidas sobre hijos comunes ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer donde previamente se seguía procedimiento penal por denuncia de malos tratos, interesando que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad habidos de su relación de convivencia more uxoriocon D. Ismael (un cuarto hijo ya es mayor de edad), un régimen de visitas a favor del padre y a cargo de éste una pensión de alimentos de 125 € al mes para cada uno de los hijos menores, así como gastos extraordinarios por mitad.

El demandado es emplazado y al no contestar a la demanda fue declarado en rebeldía. Se señaló día para la celebración del juicio que se suspendió por diversos motivos en tres ocasiones, entre ellas la solicitud del demandado que se le nombrara profesionales del turno de oficio para su representación y defensa, lo que tuvo lugar, y finalmente se celebró el juicio al que no compareció el demandado.

La sentencia estima la demanda, atribuye a la madre la guarda y custodia de dos de los hijos que siguen siendo menores de edad, y se acuerda no establecer régimen de visitas a favor del padre por su desinterés a lo largo del procedimiento, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal. También se fijan alimentos a cargo del padre de 125 €/mes para cada uno de los tres hijos que siguen con la madre y gastos extraordinarios por mitad. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación el demandado, que impugna la cuantía de los alimentos a favor de los dos hijos menores de edad, por carecer de recursos suficientes para hacer frente a los fijados. También discrepa de que se haya fijado una pensión de alimentos a favor de la hija ya mayor de edad, por no haberse acreditado que está necesitada de los mismos. Finalmente pretende que se le fije el régimen de estancias y comunicaciones con los hijos menores que la propia actora había propuesto.

Del recurso se dio traslado a las otras partes y sólo la demandante inicial se ha opuesto expresamente, aunque de manera parcial, porque acepta que se fije el régimen de estancias y comunicaciones de los menores con el padre, pero defendiendo el acierto de la pensión de alimentos porque la hija mayor sigue sin tener independencia económica y conviviendo con ella, y porque las cantidades fijadas son el mínimo vital exigible.

SEGUNDO.- De las pensiones de alimentos

Respecto de la cuantía de las pensiones(125 € a cada una de los tres hijos que conviven con la madre), sostiene el apelante que no se han acreditado sus recursos económicos, que carece de trabajo estable y que sólo obtiene ingresos de la venta ambulante, careciendo de la posibilidad material de atender las pensiones fijadas, debiendo suspenderse las mismas.

La apelada se opone a tal pretensión y señala que su situación laboral es la misma que ha tenido cuando convivían y que la cuantía fijada es el mínimo vital que vienen señalando los Tribunales, incluso cuando se está en situación de paro.

Como señalan las SSTS de 5 de octubre de 1993 y de 8 de noviembre de 2013 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico)'.

En el presente caso se ha de partir de que el apelante siempre ha tenido la misma ocupación (venta ambulante) y no ha acreditado cuáles eran sus recursos cuando convivía con su familia, ni cómo se atendían las necesidades alimenticias de sus hijos, por lo que no puede ampararse en la falta de datos económicos actuales como diferentes de los que le han permitido durante más de veinte años mantener a su abundante prole. La sentencia de primera instancia señala que su inasistencia al acto del juicio implica una confessio ficta( art. 770.3ª LEC ), y aunque haya acreditado ahora su accidente de tráfico dos días antes de la vista, no se deduce del parte médico de asistencia una imposibilidad de avisar de su situación y suspender la vista señalada, pues fue dado de alta dicho día y las prescripciones médicas no revelan su supuesta incapacidad para avisar.

En todo caso, ni siquiera ahora, en la fase de recurso, hace un mínimo esfuerzo por acreditar su real situación económica, por lo que debe mantenerse el importe de las pensiones que, como indica la apelada, son en cuantía de mínimo vital.

Respecto de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, hay que partir del dato de que al interponerse la demanda (el 18 de mayo de 2017) era menor de edad (nació el NUM000 de 2000), aún tenía 16 años, y el demandado ni siquiera ha alegado, y a él correspondía hacerlo, que la misma haya adquirido posteriormente independencia económica o incurrido en causa de pérdida del derecho de alimentos. La total pasividad procesal del mismo no puede ahora favorecerle y pretender que el mero transcurso del tiempo haya variado las circunstancias de necesidad de la hija que concurrían al plantearse la demanda.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- Del régimen de visitas

Interesa el apelante que se fije un régimen de visitas a su favor respecto de los dos hijos menores de edad (actualmente de 7 y 9 años de edad), en concreto el propuesto por la actora, y ésta, al contestar al recurso de apelación planteado, muestra su conformidad con tal petición.

Por lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso, al no existir oposición por parte de la madre y no haberse invocado motivo alguno para la suspensión de dichos contactos, que en principio se deben adoptar en beneficio de los menores, para permitir una relación normalizada con su progenitor.

CUARTO.- De las costas procesales

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez García, en nombre y representación de D. Ismael, contra la sentencia dictada en el juicio de medidas parentales sobre hijos seguido con el número 115/2017 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. López Martínez, en nombre y representación de Dª. Zulima, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el apartado 2 de dicho Fallo que quedará redacto en los siguientes términos:

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias: En cuanto a los dos hijos menores, Oscar y Bárbara se fija a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20 horas.

En Navidad los menores pasarán con uno de los progenitores un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaben las clases escolares hasta las 14 horas del día 30 de diciembre; y con el otro progenitor un segundo periodo hasta las 20 horas del día 6 de enero; correspondiendo al padre la elección del periodo los años pares y a la madre los años impares.

En Semana Santa, los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre, correspondiendo al padre la elección del periodo los años pares y a la madre los años impares.

Durante el periodo de vacaciones de verano, en el mes de julio pasarán los hijos del día 1 al 15 de dicho mes con uno de los progenitores y del 16 al 31 con el otro; en el mes de agosto estarán los menores del 1 al 15 de dicho mes con un progenitor y del 16 al 31 con el otro; correspondiendo al padre la elección del periodo los años pares y a la madre los años impares.

Al existir una denuncia penal por malos tratos, velando por el interés superior de los menores, éstos serán recogidos y entregados en el domicilio de convivencia con la madre por tercera persona de su confianza y en la que ambas partes estén de acuerdo, y en su defecto a través del Punto de Encuentro Familiar.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.