Encabezamiento

000376/2019

Rollo número 296/2019

Sentencia número 376/2019

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

En Zaragoza, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 296 de 2019 (Autos núm. 477/18), interpuesto por la parte demandante Dª. Leocadia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Zaragoza, de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Leocadia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Uno de Zaragoza, de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Leocadia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1.- La demandante Dña. Leocadia, nacida el NUM000 de 1958, y con DNI nº NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002, siendo su última profesión la de empleada de hogar que inició el 8.02.2016. Anteriormente, y desde el 19.03.2007 a 18.03.2008 había desempeñando la profesión de peón en empresa de automoción. En el periodo intermedio ha estado sin ocupación, percibiendo la prestación por desempleo (de 24.03.2008 a 23.07.2008) y el subsidio RAI, (durante un año de mayo de 2014 a abril de 2015).

Desde el 12.01.2019 la demandante está percibiendo la renta activa de inserción.

2.- La actora inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común en fecha 13.07.2016, siendo alta médica el 26.12.2017. La demandante impugnó el alta médica, mediante demanda que se turnó al Juzgado de lo Social nº 5 dando lugar a los autos nº 173/18, si bien la demanda fue desistida antes de la celebración del acto del juicio.

3.- La actora, el 19.01.2018, solicitó del INSS el inicio de expediente de incapacidad permanente, e iniciadas las actuaciones el EVI emitió dictamen de fecha 27.02.2018 en el que determinaba para la actora el cuadro clínico residual siguiente derivado de enfermedad común: Mujer de 59 anos, empleada de Hogar, Artrodesis lumbar clrcuferencial L4-L5, Ausencia de movilidad L4-L5. Lumbalgia postquirúrgica, Limitada para la bipedestación y/o deambulación mantenida sin posibilidad de descanso; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: TC DE COLUMNA LUMBO-SACRA SIN CONTRASTE. de fecha 17/11/2017: artrodesis L4-L5 con integridad del materia! quirúrgico y presencia de material intersomático a nivel L4-L5. Es muy probable la existencia de colección postquirúrgica a nivel de porción posterior de L4 y en espacio L4-L5 de predominio derecho, fenómenos espondilósícos generalizados, herniacionesi intraesponjosas, ateromatosìs vascular, rectificación de la Iordosis lumbar, Pendiente de nueva valoración por el Servicio de Neurocirugía. Refiere Lumbalgia residual, de mayor intensidad con la bipedestación mantenida, Ausencia de movilidad L4-L5.

Lumbalgia postquirúrgica, Limitada para la bipedestación y/o deambulación mantenida sin posibilidad de descanso.

4.- El INSS, en resolución de 8.03.2018 resolvió denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas:

-por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social, en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195.4 de la LGSS.

-por no reunir el periodo mínimo de cotización de 4964 días exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, en situación de no alta ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores el hecho causante.

Contra dicha resolución la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 15.05.2018.

5.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente solicitada es de 216,22 € y la fecha de efectos económicos, la de 19.01.2018, extremos éstos sobre los que no existe controversia.

6.- La actora presenta en el momento actual el cuadro clínico residual y las limitaciones funcionales que determina el EVI en su dictamen de 27.02.2018.

7.- La actora acredita un total de días computables de 4723, de los que 4140 corresponden a días de cotización real y 583 a días asimilados por pagas extras. Se dan por reproducidos en su integridad los folios 20 y 21 del expediente administrativo que contiene el desglose de los periodos de cotización considerados, y en los que se incluye 112 días por parto, de 21.04.1978 a 10.08.1978, y otros 50 días por parto, de 28.11.1994 a 16.01.1995, no computando el periodo de 17.01.1995 a 19.03.1995 por ser periodo superpuesto.

8.- La demandante es madre de dos hijos nacidos el NUM003.1978 y el NUM004.1994 respectivamente.

9.- La demandante ha estado inscrita como demandante de empleo en los siguientes periodos:

-De 24.01.2006 a 27.07.2006

-De 23.06.2006 a 26.03.2007

-De 3.04.2008 a 7.01.2010

-De 30.04.2013 a 13.02.2016

-Desde 2.01.2018 y continúa

10.- Por resolución del IASS de 1.06.2015 la demandante tiene reconocido un grado total de discapacidad del 15 % por presentar limitación funcional de columna y trastorno de la afectividad.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente total para la profesión de 'operaria peón especialista', por enfermedad común, conforme a cuantía del 75 % de una base reguladora de 216'22 euros al mes y fecha de efectos de 19-1-2018.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Séptimo de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.

Se desestima el Motivo de revisión, porque la adición pretendida envuelve juicios de valor más que en realidades fácticas; no solo se indican días de cotización en determinados periodos de vida laboral sino que se hacen afirmaciones como la de que se superan periodos de carencia genérica o específica o la de que habría que añadir días cuota por pagas extras. Afirmaciones que no reflejan meros datos de hecho.

Estos son los que relata la sentencia y son suficientes para la adecuada aplicación de las normas jurídicas, sin necesidad de la adición pretendida. Tampoco respecto a la profesión habitual, cuya descripción por la sentencia es bastante a los efectos pretendidos.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en la jurisprudencia que indica en cuanto al cómputo de los llamados días cuota por pagas extras para alcanzar la carencia exigible en supuesto de prestación por incapacidad permanente.

Sostiene la recurrente que en el periodo de tiempo de 1-12-2006 a 30-11-2016 acredita 618 días reales cotizados (790 días naturales) a los que habría que sumar 103 días cuota por pagas extras lo que da un total de 721 días de cotización, cifra superior a la de 716 días exigible como periodo de carencia específica.

CUARTO.- Tal como declara el Hecho Séptimo de la sentencia, en relación con lo que también se afirma en los pfos. segundo y tercero de su F.J. Tercero, la actora acredita 4723 días cotizados (4140 reales y 583 por pagas extras).

Conforme a lo dispuesto en el art. 195 de la LGSS, teniendo en cuenta la fecha en que cesó la obligación de cotizar por cese de la actividad laboral, en el periodo de 1-12-2006 a 30-11-2016 le es exigible a la actora una cotización de 716 días. La actora reúne 618 días reales, tal como figura en el informe de periodos de cotización obrante al f. 21 de expediente de la Gestora (f. 49 de las actuaciones) al que se remite la sentencia en su Hecho Séptimo.

Esta es la razón por la que la sentencia concluye que no se cumple con el periodo de carencia específica exigible y desestima la demanda sin entrar a conocer de la entidad invalidante de las limitaciones acreditadas.

QUINTO.- La Sala entiende que a los días reales de cotización declarados en el mencionado periodo de tiempo, 618, es necesario adicionar los llamados días cuota por pagas extras computables en el mismo tiempo, que suman 103 días, días que son parte de los reconocidos como tales por la propia Gestora, y por la sentencia recurrida, en el total de días cotizados en la vida laboral de la trabajadora (los antes indicados, hecho séptimo de la sentencia, 4140 reales más 583 por pagas extras).

Así debe hacerse conforme a la Sentencia de 28 de enero de 2013, Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en el recurso de casación para la unificación de doctrina n. 814/2012 (BOE 18-6-13) interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad ( art. 219.3 LRJS), por la que se fija doctrina jurisprudencial en relación con el cómputo de los denominados días-cuota por gratificaciones extraordinarias a efectos de prestaciones por incapacidad permanente y jubilación.

Por ello el total de días de cotización a efectos del periodo de carencia específica es de 721 días, superior a los 716 exigibles. Se acoge en consecuencia el Motivo.

SEXTO.- Por igual cauce procesal se denuncia infracción del art. 11 .2 de la OM de 15-4-1969, sobre profesión habitual, interesando el recurso se tenga en cuenta la de 'péon, operaria especialista', y no la empleada de hogar que sólo se ejerció durante los últimos 5 meses de vida laboral.

En realidad la sentencia no infringe el precepto indicado pues se limita a declarar que su última profesión fue la de empleada de hogar y que anteriormente desarrolló la de peón empleada de empresa de automoción.

Las exigencias físicas y psíquicas de ambos oficios, a efectos de la incapacidad permanente litigiosa, son equivalentes. Ambas requieren deambulación o bipedestación permanentes sin posibilidad de descanso.

Tanto en los informes de vida laboral que aparecen en el expediente de la Gestora como del propio tenor de la sentencia recurrida, se infiere que la actora solo ha trabajado cinco meses como empleada de hogar, y al menos un año (presumiblemente, sin embargo, el resto de sus aproximadamente once años de empleo), como peón, operaria o especialista para distintas empresas o empleadores, por lo que resulta adecuado declara como profesión habitual de referencia para la incapacidad que se interesa, la de operaria o peón.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se funda el recurso en la infracción de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, TR de 30-10-2015 publicado el 31 y en vigor desde el 2-1-2016, redactado el art. 194 conforme a la DT 26ª del citado TR de 2015, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece la demandante, carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de peón operaria.

OCTAVO.- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, ha llevado en la sentencia a declarar probadas las dolencias y limitaciones que declaró en vía administrativa el EVI de la Gestora.

En cuanto a la trascendencia de esas dolencias y limitaciones sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la conclusión de que de la prueba practicada se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de peón operaria, por las dificultades causadas por la lumbalgia y dolencias asociadas padecidas.

La demandante ha sido intervenida sucesivas veces de patología en raquis lumbar, quedando un síndrome llamado de espalda fallida, que limita la movilidad del raquis, le produce dolor continuo y le obliga a descansos repetidos si permanece en bipedestación o deambulación mantenida.

Limitaciones que no son compatibles con las tareas fundamentales de la profesión de operaria o peón, por lo que procede acoger el Motivo y, con él, la demanda, en su petición subsidiaria, única mantenida en el recurso, de prestación por incapacidad permanente total en cuantía y con los efectos que se fijan en el expediente administrativo de la Gestora (f. 176 de las actuaciones).

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 296 de 2019, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, estimamos la petición subsidiaria de la demanda, y declaramos a la recurrente afecta de incapacidad permanente total para la profesión de peón operaria, con derecho a pensión en la cuantía y con los efectos legales.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.