Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.013.00.2-2017/0001446
Recurso de Apelación 299/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 195/2017
APELANTE: D./Dña. Segismundo
PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO LOPEZ SANCHEZ
APELADO: D./Dña. María Esther
PROCURADOR D./Dña. MONTSERRAT RUIZ JIMENEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 187
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 195/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2
de DIRECCION000
De una, como apelante, D. Segismundo representado por el Procurador D. José Ignacio López Sánchez
Y de otra, como apelado, Dª María Esther representado por la Procuradora Dª Montserrat Ruiz Jiménez
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por la representación procesal de la parte actora D. Segismundo contra la parte codemandada Dª. María Esther y D. Julio , y en su virtud, ACUERDO modificar las medidas establecidas en la Sentencia de este Juzgado de 12 de febrero de 2009, revocada parcialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 22 septiembre 2010 , y modificada por la Sentencia de este Juzgado de fecha de 11 de junio de 2013, por las que se acordaban las medidas del divorcio de la parte demandante D. Segismundo y la parte demandada Dª. María Esther , y en su virtud, se MODIFICAN sólo parcialmente las mismas en el único sentido de que se DECLARA la extinción de la pensión alimenticia a cargo de la parte demandante D. Segismundo a favor de su hijo mayor de edad D. Julio , teniendo lugar los efectos de dicha extinción desde la fecha de la presente resolución, y no se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Segismundo al que se opuso de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 7 de marzo de 2017, se señaló el día 13 de febrero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de DIRECCION000 , en fecha 2 de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- Por la representación de Don Segismundo se interpuso recurso de apelación por una vulneración de la doctrina jurisprudencial que admite la excepción de la retroactividad de la sentencia, dado que se acredita que el hijo mayor de edad Julio , llevaba incorporado al mercado laboral de forma estable desde el mes de julio de 2015, hecho que se ocultó deliberadamente, que fue reconocido y admitido por la propia parte que acompañó la vida laboral, que manifestó la conformidad con la extinción y cabe la excepción a la retroactividad y se cumplen los requisitos y este se acredito que abonaba 400€ y conoció la situación de percepción aunque se lo había negado y contrató a un detective y se acreditó que trabajaba en DIRECCION001 de forma estable y con una jornada completa y no se puede confundir la buena fe procesal, haber pagado la pensión y otra más de dos años y tuvo la necesidad un detective y lo hacían en el mes de julio de 2015 y durante 27 meses ha estado percibiendo indebidamente un dinero la contraria que no era para los alimentos y son 10.800€ es un abuso de derecho y por tanto considera conforme la jurisprudencia que se alega, que le queda extinguida desde el momento que dio lugar a ello, es decir de 9 de julio de 2015 con la condena a la devolución, Igualmente se alegó una errónea valoración de pruebas y falta de determinación de la cuantía reclamada y se pretendió la condena a la devolución desde la fecha de incursión y el recurrente ha estado abonando todo incluso durante la tramitación y son 10.800€ y deben ser condenados a ella.

La resolución judicial manifestó expresamente que se había solicitado una modificación de medida de una sentencia dictada en relación a una pensión de alimentos y de la demanda de la contestación en las alegaciones, las partes estaban de acuerdo en la modificación respecto de la pensión de alimentos del hijo Julio , quedando extinguida esta y conforme con la retroactividad el juzgado aplicaba la doctrina del Tribunal Supremo habiendo solicitado además la devolución, de cuya cantidad no la había cuantificado a la fecha del inicio de la relación laboral y no especificó la cuantía en la vista y no aporto prueba alguna a estos efectos y se exige la acreditación de la cantidad y cuantificación y por ello modificaba la sentencia y extinguía la obligación de abono de la pensión de alimentos y ello sin efectos retroactivos.

Esta Sala tiene que poner de manifiesto con carácter previo lo que constituye un procedimiento de modificación de medidas, en este caso la extinción de una pensión de alimentos establecida en una resolución judicial firme, es decir, se había establecido en una sentencia una pensión de alimentos que fue objeto de revocación parcial por la Audiencia Provincial de Madrid y quedó establecida en una determinada cantidad.

Aquí se trata de extinguir la pensión de alimentos porque se modifica una sentencia donde se establece esta, y no hay ningún elemento que desvirtúe la realidad de la situación y de haber lugar a la extinción solicitada.

Otra cuestión que habrá de analizarse será si hay o no que establecer un efecto o no retroactivo a este pronunciamiento dentro de este procedimiento de modificación de medidas.

Y se trata en tercer lugar de una petición de devolución de lo percibido que no es objeto de este pronunciamiento porque no modifica ningún pronunciamiento anterior y en su caso será objeto de un procedimiento de ejecución.

Por lo que no discutiéndose el pronunciamiento en cuanto a la realidad de la existencia de motivo y razón para la extinción de la pensión de alimentos, lo único que podrá ser examinado es el carácter retroactivo o no de este pronunciamiento.

Para concluir conforme a la propia contestación a la demanda, se constata la realidad de la situación de Julio y conforme la prueba documental donde este ha estado de alta desde el mes de julio de 2015, donde trabajó 36 días y también trabajó en otra entidad desde el mes de octubre y así sucesivamente hasta la actualidad.

Por lo que, no obstante debiéndose tener muy en cuenta para la resolución del presente, las resoluciones al efecto dictadas por el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, en concreto la citada en fecha 26 de marzo de 2014, respecto a establecer doctrina desde cuando se producen los efectos de la sentencia referida a la pensión de alimentos y manifestó expresamente el citado tribunal que la respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merece dos supuestos distintos y haberse confundido como ocurre en este caso, cuando la pensión se instauró por primera vez y de otro, cuando existe una pensión ya declarada y lo que se discute en la modificación es la cuantía, la respuesta al primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio de 2011, reiteradas que sienta que se aplica a la reclamación de alimento por hijos menores de edad en situaciones de crisis, o de pareja no casada, la regla del art148.1 del Código Civil y por tanto se deben prestar en este proceso por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, que sin duda podría tener excepciones cuando se acredita que se han duplicado y podría alterarse esta doctrina y habían de retrotraerse a un tiempo diferente, pero no sucede lo mismo en el segundo caso y lo que se plantea en la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que puede modificar los pronunciamientos anteriores una vez que ya se fijó la pensión de alimentos como ocurre en este supuesto que varía el progenitor obligado al pago y es de aplicación el artículo 106 del Código Civil, y establece que los efectos y medida prevista en este capítulo terminan en todo caso cuando son sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento otro modo y del propio contenido del artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que los recursos que conforman la ley se interponen contra la sentencia no suspenden la eficacia de la medida que se hubiesen adoptado en esta, por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicta y sólo será la primera resolución que fija la pensión de alimento la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, por lo que hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a la citada anteriormente.

En base a todo lo anteriormente manifestado, en razón de la jurisprudencia antes expresada, no obstante ha resultado acreditada la necesidad del procedimiento y estar incurso en causa y motivo a la interposición de la extinción de la pensión de alimentos que resulto y pese a ello necesario acudir a elementos externos para conocer un hecho que era real, cuál era su incorporación al mercado laboral, y cese por ello de la prestación de alimentos por el progenitor y por ello y en base a lo anteriormente manifestado, los efectos en este caso de la extinción han de ser tomados en relación al momento de interponer la demanda y por tanto solamente surte efecto y eficacia la resolución dictada desde la fecha de interposición de esta demandada de modificación en base a lo anteriormente expuesto.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Segismundo representado por el Procurador D. José Ignacio López Sánchez frente a la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra Dª María Esther representado por la Procuradora Dª Montserrat Ruiz Jiménez en autos de Modificación de Medidas nº 195/2017; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la citada resolución, estableciendo que los efectos de la extinción de la obligación de abono de la pensión de alimentos serán desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a