Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4118/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00237/2018
Procedimiento Ordinario nº 4118/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4118/17 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por la procuradora doña Beatriz Dorrego Alonso, en nombre y representación de doña Camino ,
asistida por el letrado don Jorge Eduardo López Vilar, contra la resolución de 13 de diciembre de 2016 de la
Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 19 de enero de 2016,
por la que se acuerda la baja de oficio en el RGSS de la actora con fecha 15.12.15. Es parte demandada la
Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba admitida se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO .

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Doña Camino interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución de 13 de diciembre de 2016 de la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 19 de enero de 2016, por la que se acuerda la baja de oficio en el RGSS de la actora con fecha 15.12.15.

Como consecuencia del impago reiterado de cuotas de la SS por el empresario don Alexander , se inicia por la Administración demandada un procedimiento de revisión de oficio de la situación de alta de la actora, presumiblemente ficticia al existir indicios de cese en la actividad por el empleador. En el procedimiento que se sigue contra éste, manifiesta continuar en el ejercicio de su profesión de abogado e insta se solicite al Colegio de Abogados y a la ITSS informe al respecto.

Por la Dirección Provincial de la TGSS, tras notificar a empresario (devuelto por servicios de correos por caducidad) y trabajadora (en fecha 18/!2/15) el acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de alta de ésta en el RGSS (folio 6 del expediente administrativo) resuelve la baja de oficio el 19 de enero de 2016, que se notifica a los interesados a través del servicio de correos el 26 de enero de 2016 (folio 9 y 12). El 20 de enero de 2016 se había presentado por la actora la documentación que se le requería en el acuerdo de inicio (nóminas e IRPF 2014) y aunque no consta la resolución de anulación de la baja, la siguiente actuación de la TGSS de 1 de febrero de 2016 consiste en pedir informe a ITSS en el que se reseña que la de 21 de enero de 2016 por la que se acuerda la baja con fecha 15-12-2015, fue anulada a la vista de la documentación aportada por la trabajadora. Ello, no obstante, obran en el expediente sendos recursos de alzada contra la resolución supuestamente anulada. En el interpuesto por el empleador se acompaña diversa documentación, entre otra, una resolución que acuerda archivar procedimiento sobre revisión de alta en autónomos de 18 de diciembre de 2014 al considerar acreditado el ejercicio de actividad de abogado (folio 67).

La petición de aquel informe a la ITSS se justifica por la TGSS en el sentido de recabar los elementos de juicio que garanticen el acierto en la decisión que ha de adoptarse. Y, la Inspección de Trabajo emite tres informes (folios 78 a 88 del expediente administrativo); los dos primeros reflejan el resultado de las visitas de inspección giradas al centro de trabajo: el 11.04.2016 les abre la actora que se identifica como trabajadora, concretándoles su horario; el 04.05.13, a las 16:45 y 18:05 en las que aquella no está, fueron atendidos por el empleador; y, el 13.05.16 a las 12:50 recibiéndolos la demandante y en la que constatan la existencia y, por ello, describen el despacho y lugar de trabajo. El último emitido de fecha 01/12/16 (folios 84 a 88), señala literalmente: ' Como se informó en la OS NUM000 , el Sr. Alexander no compareció a la citación, 'sustituyendo' su comparecencia y aportación de documentos por un escrito en que indicaba que no disponía de ningún tipo de documentación fiscal y contable solicitada.

Por tanto, se procedió a solicitar información tanto a la Agencia Tributaria como al Colegio de Abogados de Vigo.

1°.- Se solicita información a la Agencia Tributaria en fecha 06/06/16, acerca de las siguientes cuestiones: - Justificantes documentales de alta en el l.A.E.

- Declaraciones presentadas por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los años 2013 a 2015.

- Declaración Resumen Anual del IVA, Modelo 390, de los ejercicios 2013 a 2016.

- Autoliquidaciones trimestrales del IVA, Modelo 303, de los ejercicios 2013 a 2016 - Declaraciones informativas de 'Resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta'.

-'Rendimientos del trabajo de determinadas actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta', Modelo 190, presentadas en los años 2013 a 2015.

- Retenciones e Ingresos a cuenta. Rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de Renta, Mod. 111 del ejercicio 2015 y 2016.

La Agencia Tributaria, mediante informe del mismo día 06.06.16, informa de lo siguiente: - 'No constan presentadas las declaraciones del Impuesto sobre la renta de la Personas Físicas, ej.

2013 a 2015.

- No constan presentadas la declaración informativa Resumen Anual del IVA, Modelo 390, de los ejercicios 2013 a 2015.

- No constan presentadas las autoliquidaciones trimestrales del IVA, Modelo 303, de los ejercicios 2013 a 2016.

- No constan presentadas declaraciones informativas del Modelo 190 de los ej. 2013 a 2015.

- No constan presentadas las declaraciones de Retenciones e Ingresos a cuenta. Rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de Renta, Mod. 111del ej. 2015 y 2016.

- En relación a la declaración del IVA Mod. 390 del ej. 2016 se informa que el plazo de presentación todavía no se inició.' En cuanto a la justificación documental de alta en el Impuesto de Actividades Económicas solicitada, la Agencia Tributaria envía copia digitalizada de dicho documento en el que consta que el mencionado presentó su alta en fecha 06/02/1992, siendo su actividad económica el ejercicio de la profesión de abogado.

2°.- Se solicita información al Colegio de Abogados de Vigo, mediante oficio de fecha 08.06.16, acerca de las siguientes cuestiones: - Si D. Alexander continúa su actividad profesional como colegiado en activo.

- Su actividad como letrado en los diferentes procedimientos judiciales en los que haya intervenido, solicitándose, a este respecto, listado de los procedimientos en los que haya intervenido en los años 2014, 2015 y 2016.

Mediante escrito de fecha 14/06/16, el Colegio de Abogados de Vigo informa: - 'Que el Colegiado D. Alexander figura colegiado como letrado ejerciente.

- En cuanto a los procedimientos judiciales en los que interviene o ha intervenido el referido letrado, he de indicarle que este Colegio no dispone de dicha información.' Por todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta los antecedentes mencionados, así como los obrantes en esta Inspección Provincial, se puede concluir lo siguiente: 1°.- El Sr. Alexander consta de alta en el Impuesto de Actividades Económicas por el ejercicio de su actividad profesional de abogacía.

Pero aparte de esto, el Sr. Alexander , como se ha visto, no cumple con sus obligaciones tributarias, como corresponde a cualquier contribuyente. Tampoco cumple con sus obligaciones respecto de Seguridad Social, como se verá a continuación y como consta en todos los antecedentes citados.

2°.- De otra parte, el Sr. Alexander tampoco permite que se compruebe si su actividad es real y si le produce unos rendimientos económicos.

3°.- No es posible comprobar la causa de que el Sr. Alexander permanezca al margen de toda obligación fiscal y de Seguridad Social. Si se trata de, como él mismo declaró, 'que practica la 'sedición pacífica' y como tal se niega a efectuar ingreso alguno de cuotas' (según consta en el informe emitido por esta Inspección Provincial) en el expediente (orden de servicio) nº NUM001 . O, se trata realmente que su actividad económica es marginal y no le produce los ingresos que él pretende y que justifiquen la contratación de una trabajadora a tiempo completo, siendo esa la razón por la cual no abona, ni ha abonado nunca, las cuotas a la Seguridad Social.

4°.- Hay que recordar que el Sr. Alexander se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde fecha 01/01/2006 y que tiene contratada a la trabajadora Camino desde 1987 a tiempo completo. Pero el Sr. Alexander no abona, ni ha abonado nunca las cuotas debidas al Régimen General de la Seguridad Social ni al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, pese a que, tanto él como la trabajadora se benefician del sistema de la Seguridad Social.

...E n el caso del Sr. Alexander hemos podido comprobar que el mismo se encuentra inscrito como sujeto contribuyente, pero no paga impuestos ni declara ingresos; que dispone de un despacho abierto al público, pero no hemos podido comprobar, ni él ha aportado prueba alguna (facturas, relación de clientes, procesos judiciales en los que intervine), más bien ha impedido la comprobación de la relación con sus clientes y de su natural contraprestación económica.

Por tanto, hemos de concluir que, al menos, en los últimos años, el Sr. Alexander , aparentemente, realiza de manera personal una actividad profesional (ejercicio de la abogacía), pero no queda acreditado que dicha actividad se realice de forma habitual y que se trate de una actividad económica, a título lucrativo.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que en el mencionado no concluyen los requisitos exigidos para su mantenimiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Y, con respecto a su actividad como empresa, lo argumentado anteriormente nos exige llegar a la misma conclusión: no queda acreditada actividad económica por parte de la empresa, que justifique la necesidad de una contratación de la trabajadora mencionada a tiempo completo' .

El 13 de diciembre de 2016 se desestima el recurso de alzada confirmando la resolución de baja de oficio pese a estar ya anulada, según refiere la propia Dirección Provincial en oficios de 1 de febrero y 1 de marzo de 2016 (folios 45 y 75 del expediente administrativo) dirigidos, respectivamente, a la ITSS y a la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS en Vigo.

La actora articula el presente recurso en torno a que se acordó directamente la baja de oficio en el RGSS, omitiendo el trámite de audiencia, pues la resolución se dicta antes de la presentación de alegaciones con la documentación requerida, tal y como le obliga a la Administración el artículo 84 de la Ley 30/92 , en relación con el artículo 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , con lo que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, circunstancia que, a su juicio, determina la nulidad de pleno derecho del acto recurrido en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/92 , sin olvidar que en ningún momento se le notificaron los informes de inspección. En cuanto al fondo, se reitera la existencia de la relación laboral y que los incumplimientos fiscales o de cualesquiera otras obligaciones con las Administraciones Públicas por el empleador no pueden perjudicar al trabajador; que es contradictorio mantener de alta en el RETA al empleador y dar de baja a la trabajadora por inexistencia de actividad de aquel.



SEGUNDO.- Sobre la omisión del trámite de audiencia.

En efecto, tal y como se reseña en la demanda, en la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016, sección 4ª, (Recurso: 15605/2015), este Tribunal declaró: '... analizados los trámites que se fueron sucediendo a lo largo del procedimiento administrativo se puede comprobar que en fecha anterior a la notificación del acuerdo de baja del actor en la Seguridad Social, no se le confirió ningún trámite de audiencia, trámite esencial del procedimiento cuya omisión le ha causado indefensión desde el momento en que a lo largo del procedimiento no ha podido defenderse frente a los hechos, datos y pruebas en las que se ha sustentado la Administración para proceder a su baja en la Seguridad Social.

Y aunque llegó a presentar recurso de alzada impugnando el acuerdo de baja, lo ha sido con el ánimo de agotar la vía administrativa que le ha permitido acudir a esta vía judicial. Pero lo ha hecho sin conocer las razones en base a las cuales la Administración hubiese rechazado y en su caso hubiese valorado las alegaciones y la prueba que debería haber podido presentar en el seno de procedimiento administrativo.

El artículo 29.3 del Real Decreto 84/1996 , que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece que 'El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento'.

Por su parte el artículo 33, al regular el reconocimiento del derecho a la afiliación, al alta o a la baja en la Seguridad Social, está pensando en un procedimiento iniciado previa solicitud de parte interesada.

De tal manera, resulta que, cuando se trata de bajas acordadas de oficio por la Seguridad Social, nos encontramos con una actuación administrativa que representa una revisión de oficio, lo que nos conduce al artículo 56.2 del mismo texto reglamentario, aquí incumplido, pues este precepto, en el seno de los procedimiento de revisión de oficio de acuerdos, entre otros, de afiliación, altas, bajas, establece que: 'Se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia.

Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes.

Antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

(...) La presentación y resolución del recurso de alzada en modo alguno puede entenderse como un acto del particular que permita entender subsanado el defecto consistente en la omisión de un trámite esencial de procedimiento, como es el trámite de audiencia. La esencialidad de este trámite resulta del propio texto constitucional, cuando en el artículo 105 c) dispone que 'La ley regulará: El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado'.

Esta Ley es la Ley 30/92, cuya artículo 84 regula el trámite de audiencia ( artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), disponiendo en su apartado primero que: 'Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5.'.

La expresión 'cuando proceda', debe conectarse con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 84 de la Ley 30/92 , según el cual 'Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado '; que desde luego no permite omitir el trámite de audiencia a lo largo del procedimiento, siquiera conferido a su inicio, aunque pueda eludirse en un momento posterior, como dice la norma, si no figuran en el procedimiento ni son tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Y menos en este caso en que nos encontramos ante un procedimiento que produce efectos desfavorables para el interesado, al que entonces debe dársele la oportunidad de hacer alegaciones frente al inicio del procedimiento y en su caso frente a la propuesta de resolución. Solo de esa manera queda salvaguardado otro derecho reconocido en la Constitución como derecho fundamental, cual es el de defensa reconocido en el artículo 24.2 de la CE .

Comparte esta Sala los razonamientos que se contienen en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 6 de marzo de 2015 (Recurso: 93/2013 ), a la que han precedido las anteriores de 6 de febrero del mismo año (Recursos números 260/2013 y 309/2013), del siguiente tenor literal: 'Con carácter general debe ponerse de manifiesto que el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio establece que 'la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social', agregando en su número cuarto que 'tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.

En el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, se contempla en sus artículos 54 a 56 esta posibilidad disponiendo, en concreto el artículo 54.1 que 'la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma' y, en su artículo 55.1 que 'cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes'. Y, en relación con el procedimiento aplicable, el artículo 56.1 establece 'podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos así como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de derechos', añadiendo en su número segundo que 'se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia. Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes y termina declarando que 'antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En el presente caso, si se examina el expediente, tras recibir el informe de la Inspección de Trabajo, por la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a dictar resolución anulando los periodos de alta que estuvo la Sra.. en la empresa ..., con lo cual no es que se hubiera omitido el trámite de audiencia, sino que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento, ya que tampoco se dictó acuerdo de inicio, ni en consecuencia, se notificó este a la interesada, privándole, en el seno del expediente de la posibilidad de formular alegaciones y de aportar documentos. En definitiva, la única posibilidad de desvirtuar los hechos la ha tenido la interesada a través del recurso de alzada y en sede jurisdiccional, y no en el procedimiento en el que directamente se le notificó la resolución de anulación de alta en la Seguridad Social, dictada tras el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con lo que se le ha generado indefensión material que debe lugar a la nulidad de los actos impugnados.

Se afirma que se omitió aquella notificación al amparo del artículo 84 de la Ley 30-92 , según el cual 'Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5'. Dicho precepto, actualmente derogado en virtud de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establecía, en su letra c) que el derecho de acceso no podría ser ejercido en los expedientes tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando. Sin embargo, ni tan siquiera en la propia resolución se pretende amparar en el referido precepto, que se limita a constatar que existía un informe de la Inspección de Trabajo y, no llega a mencionar la existencia a actuaciones penales, es decir, que no se pretendió justificar aquella omisión del trámite de audiencia y la consecuencia será aquella estimación del recurso, tal y como se ha venido pronunciando esta Sala, en sentencias, entre otras, como la 1004/2014, de doce de diciembre recaída en el recurso 165/2013 o 260/2013 '.

Este criterio es seguido en sentencias posteriores, como es la del TSJ de Madrid de 27/02/2017 (Nº de Recurso: 290/2015 ), o la más reciente de 13/10/2017 (Nº de Recurso: 1096/2016 ).

Sentado lo anterior, debemos señalar que en el presente caso se notificó a la interesada el inicio del procedimiento al objeto de determinar si continuaba su relación laboral con el empleador don Alexander , informándole que podía consultar expediente en cualquier momento anterior al trámite de audiencia, del que se podría prescindir cuando no figurasen en el procedimiento ni fueran tenidos en cuenta en la resolución, otros hechos ni alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Esta información se ajusta a lo previsto en el artículo 79 de la Ley 30/92 , aplicable al supuesto enjuiciado. Ahora bien, en el caso de autos hasta la fecha de la resolución de 19 de enero de 2016 no obra actuación alguna de inspección en el expediente administrativo, por lo que nada podría consultar la recurrente antes de la presentación de alegaciones el día 20 de enero, que fueron previas a la notificación del acuerdo de baja de oficio en el RGSS, que tuvo lugar el día 26.

Es decir, aunque pudiera prescindirse como se informó en el acuerdo de inicio del procedimiento del trámite de audiencia, en el caso de autos se presentaron alegaciones que fueron estimadas por la Administración demandada al anular de oficio la baja acordada pues aunque no obra en autos la resolución, la Dirección Provincial así lo afirma en oficios de 1 de febrero y 1 de marzo de 2016 (folios 45 y 75 del expediente administrativo) dirigidos, respectivamente, a la ITSS y a la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS en Vigo.

Siendo así, o bien carecería de objeto el presente procedimiento pues la resolución inicialmente recurrida ya se anuló por la Administración o bien se mermó el derecho de defensa en la medida en que las actuaciones determinantes de la baja acordada (al menos las que obran en el expediente administrativo remitido a la Sala) son posteriores a la interposición del recurso de alzada y de las mismas no se dio traslado a la interesada.

A pesar de lo expuesto, dado que no nos consta la resolución de anula la baja y que nada se dice de ella en la que resuelve el recurso de alzada, ni en la demanda, entraremos a analizar los restantes motivos de impugnación, debiendo advertir que ya por lo anterior el recurso debiera estimarse.



TERCERO .- Sobre la presunción de certeza que actas e informes de Inspección.

Las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor o fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, conforme a lo previsto en los artículos 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , artículo 15 RD 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social y artículo 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

Esta presunción está basada en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, y que resulta perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE ya que la atribución a tales actas del carácter de prueba de cargo, deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, alcanzando exclusivamente a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral o a aquellos inmediatamente deducibles de los primero o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que ampara a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, cediendo cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos.

Declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de diciembre de 2016 (Recurso: 659/2015 ), citando lo dicho en la anterior de 22 de octubre de 2001 :'a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/1995 y 169/1998 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995, recurso número 5903/1990 ).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

En el caso de autos, la actuación de inspección posterior al acuerdo de baja de oficio de la trabajadora en el RGSS se documenta en tres informes como ya dijimos anteriormente. De los dos primeros resulta que los funcionarios actuantes constatan la presencia de la actora en el centro de trabajo en todas las visitas efectivas al mismo, a excepción de una, cuya ausencia en horario laboral se justifica por traslado de familiar a POVISA; también que en tal domicilio existe despacho profesional con placa identificativa del titular en la planta en la que se ubica. El tercero, que es realmente el que sustenta el acuerdo recurrido documenta objetivamente el incumplimiento por el empleador de todas sus obligaciones fiscales y de pago de cotizaciones a la SS, pero también que sigue de alta en el IAE por el ejercicio de la profesión de abogado y en el Colegio Profesional respectivo que no informa sobre los asuntos en los que intervino. Aquel incumplimiento generalizado en las obligaciones del empleados sustentan la conclusión de la ITSS: En los últimos años, el Sr. Alexander , aparentemente, realiza de manera personal una actividad profesional (ejercicio de la abogacía), pero no queda acreditado que dicha actividad se realice de forma habitual y que se trate de una actividad económica, a título lucrativo, por lo que no cumple requisitos para estar de alta en el RETA ni se acredita la necesidad de una contratación de la trabajadora mencionada a tiempo completo.

Pues bien, teniendo en cuenta que lo que en el proceso se está resolviendo es la conformidad a derecho o no de la baja de oficio en el RGSS de la trabajadora, a la vista de la prueba practicada y las actuaciones que obran en el expediente administrativo, tal conclusión no puede compartirse. Y ello, porque lo que la Inspección constata es la actitud obstructora del empleador a la investigación de su actividad, así como el incumplimiento generalizado de obligaciones fiscales y de SS que, sin perjuicio de las responsabilidades que hayan de depurarse por tal conducta, no determinan por sí mismas que la relación laboral sea fraudulenta, máxime cuando la trabajadora aporta nóminas y declaraciones de IRPF y se encuentra en su lugar de trabajo todas las ocasiones en que se gira visita de inspección al despacho profesional (a excepción de una que justifica debidamente). En suma, con independencia de la valoración que de dichos incumplimientos y obstrucción a la investigación pueda darse en el procedimiento seguido con ocasión de la baja de oficio en el RETA del empleador, tal proceder no puede perjudicar a la trabajadora que, según se dijo anteriormente, acreditó la prestación de servicios retribuidos por cuenta y bajo la dirección del empleador, lo que obliga a mantenerla en situación de alta en el RGSS.

Por todo cuanto antecede, estimamos el recurso.



CUARTO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas procesales a la Administración demandada, en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros, por honorarios de defensa.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Camino contra la resolución de 13 de diciembre de 2016 de la Dirección Provincial de Pontevedra de la TGSS, que confirma en alzada otra de fecha 19 de enero de 2016, por la que se acuerda la baja de oficio en el RGSS de la actora con fecha 15.12.15.

2.- Anular dichos actos por ser contrarios a Derecho, debiendo la TGSS reponer a la recurrente en el alta en el RGSS desde la fecha de efectos de la baja de oficio tramitada por la TGSS, como si nunca se hubiera producido, con todos los efectos inherentes al alta en dicho sistema de la Seguridad Social.

3. Imponer las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía de hasta mil quinientos euros por derechos de representación y honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.