Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 391/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00083/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 391/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 83/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 571/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
391/2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por el Abogado D. ALVARO
ALARCON DAVALOS, y como parte apelada, Dª Francisca , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. OSCAR PEREZ GORIS, asistida por la Abogada Dª SANDRA MUNIN MOSQUERA; siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15/9/17 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Francisca , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y en consecuencia: 1.- DECLARO LA NULIDAD de pleno derecho de la orden de suscripción de valores de fecha de 6/10/2009 suscrita por la demandante, de 150 títulos BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES EN ACCIONES DE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., 1/2009,, y la nulidad de pleno derecho de la orden de valores de oferta pública de adquisición mediante Canje de fecha de 04/05/2012, mediante la cual se canjean los anteriores bonos subordinados por 150 BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES II/2012, con vencimiento en noviembre de 2015, por un valor nominal de 150.000 euros.

2.- CONDENO a la demandada, a devolver a la demandante la cantidad invertida de 150.000 euros incrementada con los intereses legales de dicha cantidad desde el 6/10/2009 hasta la fecha de presentación de la demanda que ascienden a 40.132,19 euros y con los intereses legales devengados sobre el nominal invertido desde la fecha de presentación de la demanda hasta su pago a la actora, debiendo devolver la parte actora la suma de 59.818,84 euros percibida por intereses remuneratorios durante la tenencia del producto incrementada con el interés legal devengado desde la fecha de pago de los intereses correspondientes así como las acciones percibidas en el canje, las percibidas de ser el caso en las ampliaciones posteriores de capital así como los importes obtenidos en su caso por la venta de los derechos de suscripción preferente.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia en la que se estimó la demanda interpuesta por Dª Francisca y se declaró la nulidad de la orden de suscripción de valores de fecha 6/10/2009 suscrita por la demandante, de 150 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, y la nulidad de pleno derecho de la orden de valores de oferta pública de adquisición mediante Canje e fecha 4/04/2012, mediante la que se canjean los anteriores bonos subordinados por 150 Bonos subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, con vencimiento en noviembre de 2015, por un valor nominal de 150.000 euros, con la consiguiente condena a la devolución de la cantidad invertida e intereses legales.

En el recurso de apelación se alegan como motivos de impugnación los siguientes: a) caducidad de la acción de anulación; b) Inexistencia de error en el consentimiento por parte de la demandante en la contratación del producto.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se insiste por el Banco Popular Español en la caducidad de la acción, al entender que el cómputo del plazo para ejercitar la acción de nulidad debe efectuarse desde el canje de los bonos subordinados que se produjo el día 2 de mayo del 2.012, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que el plazo se inicia cuando se tiene el efectivo conocimiento de las características y riesgos del producto por los contratantes, que suele coincidir con la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses o los canjes de los títulos.

Aunque la recurrente cita sentencias del Tribunal Supremo que de forma general sientan la doctrina sobre la caducidad de la acción de nulidad por error vicio, resulta necesario traer a colación, por ejemplo, la sentencia de 12 de enero del 2015 en la que se estableció la siguiente doctrina: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La interpretación que debe darse a dicha doctrina debe ser una interpretación finalista y no literal en lo que beneficia al recurrente, esto es, en un canje de unos bonos por otros, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho. Y así por ejemplo, en el auto de 4 de abril del 2016 se indica que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje. Debe señalarse que la mayoría de las sentencias que se citan y que han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deudas subordinadas, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido.

Pero, en el presente caso, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinado obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cual era el valor real de los bonos del año 2.009 y el valor de los bonos del año 2.012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectúa para darles mayor valor y liquidez.

Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que en el momento de su canje habían perdido de forma efectiva y real parte de su valor.

En éste sentido se pronuncian las sentencias de las Audiencias Provinciales en casos idénticos al presente. Entre la últimas cabe citar la SAP de Girona, Sección primera, de 18 de enero de 2018 .

Tampoco la información fiscal que dice haber facilitado la apelante puede servir de inicio para el cómputo del plazo de caducidad. Al margen de que la información fiscal correspondiente al año 2012 no se pudo entregar antes del comienzo de 2013, dicha información no permite adquirir el concomimiento real de la verdadera naturaleza y características de los valores adquiridos. En éste sentido la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 19 de octubre de 2016 .



TERCERO.- Sobre la naturaleza del producto contratado al que se refiere éste litigio, su complejidad y las exigencias que ello comporta en orden a la determinación del alcance del deber de información, a la insuficiencia para el cumplimiento de ese deber del contenido de la orden de suscripción de valores y la entrega de los trípticos informativos y a la presunción de error en los casos de incumplimiento del deber de información ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2016 , que en lo esencial se transcribe en la resolución recurrida. A las consideraciones de esa sentencia nos remitimos, sin que sea necesario reiterarlas una vez más.

El resto de las cuestiones planteadas se abordan en la sentencia apelada, que en sus quince paginas hace un completo resumen de la jurisprudencia, con cita de las sentencias relevantes del TJUE, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, así como un análisis pormenorizado, exhaustivo y riguroso de la prueba practicada. Carece de sentido repetir ahora, otra vez, lo ya dicho.

Sólo vamos a destacar que la información verbal suministrada a la demandante, según resulta de sus manifestaciones y de la declaración del empleado de la entidad, que no recordaba la contratación del producto, fue inexistente, a pesar de la obligación de asesoramiento financiero que tenía la entidad que le ofreció el producto. En cuanto a la información escrita, consistente en los trípticos entregados a la demandante, no es apta para el perfil de cliente minorista que tiene la demandante y no proporciona información clara y comprensible sobre la naturaleza del producto. Tampoco cumplen con las exigencias formales, los caracteres tipográficos resaltados a que alude la STS de 13 de enero de 2017 que se cita en el recurso. Es el apelante quien resalta las características, encuadrando los aspectos que considera más importantes, en su escrito de interposición. Los trípticos no resaltan nada, sólo subrayan algún epígrafe, su letra es apretada, más orientada a dificultar la lectura que a facilitar la comprensión, y su redacción farragosa no aporta claridad. Consideraciones compartidas por las sentencias que han examinado una documentación idéntica a la aportada por la demandada en otros casos de suscripción de los mismos productos. Y ni siquiera consta la fecha de su entrega, que en ningún caso fue anterior a la suscripción de la orden, como sería necesario para que pudiesen cumplir con su presunta función informativa (así en la sentencia dictada por esta Sección el 14 de septiembre de 2017 ).

El perfil de cliente minorista que tiene la demandante no ofrece dudas. No se ha probado lo contrario.

La apelante le hizo firmar un documento en el que dice que estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado (folio 32). A pesar de lo cual y de ser productos ofertados por la entidad bancaria, con la consiguiente obligación de asesoramiento, no se realizaron los test de la conveniencia y la idoneidad previstos en la legislación y exigidos por la jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ).

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero ' o, con respecto a un supuesto de bonos subordinados, la citada STS de 17 de junio de 2016 , entre otras.

Por todo ello se concluye acertadamente en la sentencia apelada que la demandante se vio abocada a un error excusable provocado por la apelante, que no facilitó la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos inherentes a la adquisición del producto ofertado.



CUARTO.- Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y se confirma la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario 571/2016, que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.