Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 233/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00207/2019
RPL: 233/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2018 0004104
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000402 /2018
Recurrente: Leticia
Procurador: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
Abogado: JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA
Recurrido: BANCO SANTANDER
Procurador: RAMON UÑA PIÑEIRO
Abogado: JORGE CASTRO DIAZ
S E N T E N C I A
Nº 207/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000402/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000233/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Leticia , representada en ambas instancias por
el Procurador de los tribunales, D. JUAN- ANTONIO GARRIDO PARDO, asistido por el Abogado D. JOSÉ-
MANUEL ESPERANTE AGRA, y como parte apelada, la entidad, 'BANCO SANTANDER, S.A.', representada
en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D. RAMÓN DE UÑA PIÑEIRO, asistido por el Abogado
D. JORGE CASTRO DÍAZ; versando los autos sobre acción individual de nulidad de condiciones generales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 21/01/2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Garrido Pardo, en nombre y representación de Dª Leticia , quién actúa en su propio nombre y representación y en beneficio de la sociedad de gananciales contra la entidad Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr.

de Uña Piñeiro.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, intereses de demora insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de enero de 2006.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: 1.- A eliminar las referidas cláusulas de la escritura de préstamo.

Sin imposición de costas. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- La sentencia dictada por el Juzgado estima las acciones individuales de nulidad de las condiciones generales de contratación impugnadas por la parte demandante, decretando, en consecuencia, la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de comisiones por reclamación de posiciones deudoras e intereses de demora, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de enero de 2006, condenando a la entidad financiera interpelada a eliminar las referidas cláusulas de la escritura de préstamo, sin imposición de costas, 'dada la existencia de jurisprudencia contradictoria relativa a la cláusula de comisiones de reclamación de posiciones deudoras '.

Contra la precitada resolución judicial se interpuso el presente recurso de apelación, en el que se insta la condena en costas de la entidad demandada, único extremo sobre el que quedó circunscrito el conocimiento de este Tribunal en la alzada.



SEGUNDO: Sobre la condena en costas.- A los efectos de la decisión de la presente controversia judicializada hemos de partir de las siguientes consideraciones fácticas: I. Con fecha 5 de abril de 2017 la actora presenta una reclamación extrajudicial a la entidad demandada BANCO DE SANTANDER S.A., solicitando la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de intereses de demora (doc. 7 de la demanda).

II. El BANCO SANTANDER, contesta a la reclamación extrajudicial, proclamando la validez de la cláusula de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, si bien: 'No obstante, puestos en contacto con su oficina, nos comunican que en esta ocasión y de forma excepcional van a proceder a la retrocesión de dichas cantidades', y, en relación con los intereses de demora, señala que los mismos se adaptan a la STS 364/2016 y se aplicará el interés remuneratorio pactado.

III. En la contestación a la demanda, el BANCO SANTANDER se opone a la misma, solicitando la íntegra desestimación de las acciones individuales de nulidad de las precitadas condiciones generales de contratación ejercitadas en el mentado escrito rector de este proceso.

V. En el acto de la audiencia previa, el BANCO SANTANDER se allana a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y mantiene la validez de la cláusula de comisión de posiciones deudoras vencidas.

VI. Dictada sentencia estimatoria no se recurre la misma por el Banco, conformándose con la procedencia de las declaraciones de nulidad cuestionadas.



TERCERO: Del criterio impositivo de las costas procesales.- En principio, hay que partir de la base de que cada uno de los litigantes habrá de abonar los gastos que vayan surgiendo a su instancia durante la sustanciación del proceso, proveyendo para ello de fondos a sus representantes jurídicos.

Ahora bien, la Ley va establecer la posibilidad de que uno de los litigantes se resarza de los gastos que el juicio le ocasionó, haciendo repercutir en el contrario los desembolsos efectuados. Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina condena en costas, pronunciamiento judicial del que surge un crédito a favor del litigante vencedor que, al recogerse en una resolución judicial, constituye un título ejecutivo para proceder a su exacción, en su caso, por la vía de apremio.

3.1 Sobre el fundamento de la condena en costas.- Con respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías: a) Teoría de la pena . Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe (dolo), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

b) Teoría del resarcimiento . La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir al litigante contrario por la actuación maliciosa o temeraria llevada a efecto al promover un injustificado proceso. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artº 1902 del CC . Fue ésta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC de 1881, por la Ley 34/84, de 6 de agosto.

c) Teoría del vencimiento . Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina 'victus victori' ( SSTS 29 de octubre de 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 entre otras muchas).

3.2 La regulación normativa de la condena en costas en la LEC 1/2000.- Pues bien, en la nueva LEC 1/2000, se ha seguido el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394 , al que remite el art. 398 para el caso de la apelación. Podemos sistematizar tal precepto de la forma siguiente: a) Principio del vencimiento total.

Se sigue tal criterio al señalar, el inciso primero del precitado art. 394.1, que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 y más recientemente en la STS 191/2017, de 16 de marzo entre otras).

En definitiva, como recuerdan las SSTS 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre y 452/2015, de 16 de julio , 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene'.

b)Supuesto del vencimiento parcial .

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (artº 394.2).

c) Excepción al principio impositivo de costas en el caso del vencimiento total .

El juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho (artº 394.1).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991 ).

Sería el caso de lo que, en las fuentes romanas clásicas, se denominaba 'anceps causa' o causa con dos cabezas, en los que la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez que, en tales condiciones, carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La STS núm. 798/2010, de 10 de diciembre , señala que: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

3.3 Sobre las serias dudas de hecho y de derecho.- Los órganos jurisdiccionales no pueden apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del 'onus probando', que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

La función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LEC ), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

Incluso la denominada jurisprudencia menor ha llegado a proclamar, por ejemplo, SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006 , que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006 .

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

3.4 Valoración del tribunal sobre la aplicación de tal doctrina al caso presente.- Pues bien, una vez efectuadas las anteriores y necesarias presiones abordando la resolución del recurso no podemos aceptar el criterio del juzgado a quo, en tanto en cuanto la cuestión litigiosa controvertida ya ha sido abordada por parte de este Tribunal en numerosas resoluciones judiciales, en el mismo sentido que el criterio de la sentencia apelada, sirviendo a título de mero ejemplo las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, 26/2017, de 26 de enero ; 180/2018, de 30 de mayo ; 305/2018, de 4 de octubre o 91/2019, de 13 de marzo , entre otras.

Y, de igual forma, las SSAP de Álava de 30 de diciembre de 2016 ; Salamanca, Secc. 1ª, 9 febrero 2009, rec. 531/2008 , y 8 marzo 2010 ; Jaén, Secc. 1ª, 3 mayo 2010, rec. 147/2010 ; Sevilla, Secc. 8ª, 10 mayo 2011, rec. 265/2011 ; Tarragona, Secc. 1ª, 3 septiembre 2012, rec. 206/2012 ; Cáceres (Sección 1ª), de 15 de noviembre de 2017 , que cita auto AP Madrid, Sección 10ª del 7 de febrero de 2017, rec. 26/2017 y Sección 14ª, Auto 346/2015 de 6 Noviembre de 2015 , entre otras muchas.

Por lo que hoy en día la cuestión controvertida se resuelve mayoritariamente adoptando la misma solución que la seguida por parte del Juzgado. Es más la propia entidad, ante la reclamación de la actora, decide que la sucursal, en la que se domicilió el pago del préstamo, no la aplique en los términos antes reseñados, si bien no la elimina del clausulado general, ni tampoco cuestiona en la alzada la declaración de nulidad proclamada.

Por lo tanto, el litigio suscitado no encerraba serias dudas de hecho -la posición de las partes resultaba de la documental propuesta- o de derecho, según hemos razonado.

3.5 La imposición de costas en los litigios con consumidores.- En este aspecto, son de ponderar los criterios expuestos en la STS 419/2017, de 4 de julio , del Pleno, que sintetizamos de la forma siguiente: 1) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor; 2) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, no se restablecería la situación de hecho y de derecho si no hubiera existido la cláusula abusiva; 3) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y 4) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado, que se opuso íntegramente a la demanda, sin reconocer ninguna de las justas pretensiones de la parte actora, no haciendo caso a su reclamación extrajudicial, para luego allanarse en la audiencia previa a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y no recurriendo la sentencia que declaró la nulidad postulada, evidencia un comportamiento procesal obstativo, que merece no se haga excepción al criterio del vencimiento objetivo, sin que desvirtúe su existencia el dato de que la sentencia apelada no se pronuncie -sin que tampoco la desestime- sobre la pretensión de devolución de cantidades que pudieran haberse percibido indebidamente mediante la aplicación de las cláusulas nulas.



CUARTO:Sobre las costas de la alzada.- La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no se haga especial imposición sobre las costas procesales de la alzada ( art. 398 LEC ).

También procede acordar la devolución del depósito constituido por dicha recurrente de conformidad con la disposición adicional 15ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de a Coruña, a los efectos de imponer a la parte demandada las costas procesales de primera instancia, sin hacer especial imposición con respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.