Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 65/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 65/2015-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 358/2013

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 66/2016

Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO

En Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 358/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, a instancia de HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem y asistida del letrado Javier Hernández Valenciano, contra BUNKEROIL S.R.L., representada por la procuradora Montserrat LLinás Vila y bajo la dirección del letrado Alfonso de Ochoa Martínez.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la demandante HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014 .

Antecedentes

1.La sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 , dictada en el juicio ordinario antes referenciado, desestimó la demanda que interpuso HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra BUNKEROIL S.R.L., con imposición de las costas a la parte actora.

2.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido a trámite. La demandada presentó escrito de oposición al recurso.

3.Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y comparecidas las partes, se señaló para votación y fallo el pasado 28 de enero.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1.La aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL (ESPAÑA) SEGUROS Y REASEGUROS S.A., subrogada legalmente en la posición y derecho de su asegurada AGIP IBERIA S.L.U. (ENI Iberia), formuló demanda contra la naviera BUNKEROIL S.R.L. en reclamación de la suma pagada a su asegurada por el daño causado a un cargamento de aceite base para lubricantes que fue transportado en el buque XENIA, explotado por la demandada, desde Livorno (Italia) hasta el puerto de Barcelona, con amparo en el régimen de responsabilidad del porteador establecido en el Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924, para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque (Reglas de La Haya), y sus Protocolos de 1968 y 1979 (Reglas de La Haya-Visby), citando asimismo el art. 1902 CC .

2.El contexto básico antecedente e incontrovertido es el siguiente.

La asegurada ENI Iberia adquirió de su matriz italiana ENI S.p.A. Divisione Refining & Marketing (ENI Italia) una partida de aceite base para lubricantes SN 90 (de peso neto 458.843 Kg.) y otra de aceite base SN 150 (de peso neto 940.023 Kg.), por un total de 1.031.141,68 euros (factura documento 1). Para su traslado marítimo desde el puerto de Livorno hasta el de Barcelona en un buque cisterna, ENI Italia (como en otras ocasiones) contrató a la naviera BUNKEROIL S.R.L. Las mercancías habrían de viajar en el buque XENIA, bajo conocimiento de embarque que fue emitido por la naviera sin reservas u objeciones en fecha 9 de febrero de 2012.

El traslado se inició en esa misma fecha con llegada prevista a Barcelona el 10 de febrero, pero arribó al puerto de destino el 15 de febrero, debido al mal tiempo durante la travesía (documentos 2 y 2T de la contestación).

Al llegar al puerto de Barcelona se detectó por los inspectores que el aceite base SN 90, cargado en los tanques 2 y 4 de babor y estribor, presentaba apariencia de estar dañado, con emulsiones propias de posible presencia de altos niveles de agua salada en el producto. Se procedió entonces a la realización de análisis, a los que nos referiremos más adelante.

El mismo día 15 de febrero de 2012, y tras la purga de los tanques (operación a la que más adelante haremos mención), se inició la descarga en los tanques de tierra de la terminal de TEPSA, finalizando el 16 de febrero y realizándose nuevos análisis.

3.La actora, con base en el informe pericial de Advance Survey Group, firmado por el comisario de averías Sr. Mario , imputa a la naviera la causa del daño identificada con la contaminación por agua de mar en algún momento en el que la mercancía estaba bajo su custodia, y reclama la suma pagada a su asegurada ENI Iberia, por importe de 89.968,58 €. De acuerdo con este informe, la única forma de recuperar el producto pasaba por un costoso proceso de deshidratación, tras el cual parte del aceite se perdería y el recuperable perdería sus características originales, transformándose en un subproducto.

El informe concluye, a la vista de la documentación recopilada y análisis realizados, que el origen de los daños es la contaminación del producto transportado en los tanques 2 y 4 de estribor y babor del buque por la entrada de agua de mar en su interior, pues en las muestras tomadas tanto del buque como en los tanques de tierra se detectó la presencia de cloruros, propios del agua salada.

4.La demandada opone (en síntesis general) que la mercancía no se contaminó bajo su custodia con agua salada y que antes de ser cargada en origen ya portaba una cantidad de agua superior a las especificaciones de calidad declaradas por la cargadora ENI Italia.

Alega que no se realizó un análisis del producto previamente a la carga en el buque ni en particular un análisis de cloruro, y que, según las especificaciones declaradas por la cargadora ENI Italia, el aceite SN 90 previamente a la carga presentaba un nivel de agua superior al límite especificado (100 ppm), lo que evidencia que la mercancía ya se encontraba contaminada con anterioridad.

En la audiencia previa aportó un dictamen pericial, previamente anunciado, emitido por Bull Marine Surveyors S.L. y firmado por el comisario de averías Sr. Jose Daniel , designado por la aseguradora de la naviera, que incorpora los resultados del análisis de cloruros realizado el 30 de septiembre de 2013, con posterioridad a la demanda, que en su decir muestran una presencia de cloruro muy escasa, y concluye que a la vista de estos análisis parece que las muestras tomadas sobre el buque no se encontraban contaminadas con agua salada.

Opone además la pluspetición, por estimar excesiva y no justificada la cantidad reclamada.

5.La sentencia desestima la demanda por apreciar que la contaminación no se produjo a bordo del buque sino que la mercancía ya se encontraba contaminada antes de la carga. Tiene en cuenta para alcanzar esta conclusión que los resultados de los análisis durante la descarga en Barcelona el 15 de febrero de 2012, sobre muestras tomadas conjuntamente, reflejan que el producto contenía agua antes de ser embarcado en niveles superiores a las especificaciones de calidad del producto, y que la cantidad de cloruro existente en las muestras tomadas de los tanques del buque era nula; además, no se han aportado los análisis efectuados sobre las muestras tomadas en origen en cuanto a la cantidad de cloruro existente.

6.La parte demandante solicita en su recurso la revisión de la actividad probatoria para corregir la valoración realizada por el juez a quo, que considera errónea e incompleta, a cuyo fin aporta argumentos de hecho y de derecho a partir de la prueba obrante en las actuaciones para justificar una decisión que admita que la mercancía se dañó por agua salada mientras estaba bajo la custodia del porteador.

7.La demandada opone en primer término algunas objeciones obstativas o impeditivas de la pretensión impugnatoria, para luego sostener la corrección de la sentencia.

SEGUNDO. 8.Alega la parte demandada la inadmisibilidad del recurso de apelación por no cumplir las exigencias del art. 458.2 LEC , al no exponer los pronunciamientos que se impugnan ni los motivos en los que se basa la impugnación. A tenor de este precepto, en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Estos requisitos son correctamente observados por el recurso: de un lado, al ser desestimada íntegramente la demanda, no cabe duda de cuál sea el pronunciamiento impugnado, que ha de ser precisamente ese; y, de otro lado, el recurso enuncia y desarrolla con claridad los fundamentos en los que basa la impugnación por una incompleta y errónea valoración de la prueba, señalando los datos de hecho que en el decir del apelante han quedado acreditados y que habrían de determinar una conclusión contraria a la alcanzada por el juez a quo, posibilitando la defensa y una respuesta congruente por parte del tribunal.

9.Alega subsidiariamente que el recurso infringe las reglas sobre valoración de la prueba, porque la apelante pretende sustituir la valoración y conclusiones del juez a quopor sus parciales y subjetivos criterios, y conforme a la jurisprudencia la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia no puede ser sustituida por la valoración parcial e interesada de la parte apelante, siendo facultad del juzgador la de valorar libremente la prueba practicada.

En respuesta a este motivo hemos de citar el art. 456.1 LEC , titulado 'ámbito y efectos del recurso de apelación': 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunaly conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' .

De ahí la constante doctrina jurisprudencial conforme a la cual la segunda instancia se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una 'revisio prioris instantiae'(revisión del proceso de primera instancia) en la que el tribunal de apelación tiene plena competencia, si el recurso invita a ello, para revisar todo lo actuado por el juzgador de primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, esto es, el Tribunal tiene competencia no solo para revocar, adicionar, suplir y enmendar la resolución apelada sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, incluyendo la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez a quoen la sentencia apelada, aunque éstas no sean ilógicas o arbitrarias (en esta línea, y entre otras muchas, STC 250/2004, de 20 de diciembre , y STS de 15 de marzo de 2002 , 9 de octubre de 2007 , 21 de febrero de 2008 y 16 de septiembre de 2009 ).

Cabe, por tanto, y esto es lo que propone el recurso, que el tribunal de apelación, sobre la base del mismo material probatorio de la primera instancia, realice un pleno y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables, en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso (siempre que se respeten los principios de 'tantum devolutum quantum apellatum'y el de prohibición de 'reformatio in peius', además del de prohibición de introducción de cuestiones nuevas).

10.Indica la apelada así mismo que la parte actora no plantea objeciones a la conclusión alcanzada por el juzgador a quosobre la inexistencia de merma en el producto (diferencia de peso entre el producto cargado en origen y el descargado en destino), por lo que la parte de la reclamación de la actora relativa a la merma de producto debe quedar en cualquier caso desestimada, lo que provoca la no imposición de costas para el caso de que el recurso sea estimado.

Sobre este particular, la parte actora indicaba en la demanda que se ha producido una merma de producto de 2.792 kg entre lo manifestado a la carga en Livorno y la descarga en Barcelona, lo que motivó una carta de protesta a la naviera. La parte demandada negó la merma significativa de producto y la sentencia señala que en realidad la merma es mínima y entraría dentro de los límites tolerables al representar un 0,5 % del total.

En su recurso, la actora dice simplemente que no valora el pronunciamiento relativo a la merma ya que es irrelevante para la determinación de la causa del daño padecido por el producto (pues el recurso se centra en la imputabilidad a la naviera del daño originado por agua salada).

Pero la cuestión es intrascendente ya que en la indemnización que se pretende por el daño causado no se incluye ninguna partida por la merma de mercancía.

Valoración del tribunal

TERCERO. Sobre el régimen de responsabilidad del porteador

11.Ambas partes admiten que el régimen de responsabilidad aplicable en este caso al porteador marítimo es el establecido por el Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924 con las modificaciones introducidas por los Protocolos de 1968 y 1979 (Reglas de La Haya-Visby), normativa que la sentencia toma como marco jurídico de aplicación citando además la Ley de Transporte Marítimo de 22 de diciembre de 1949 (LTM), que incorpora al ordenamiento español las normas de aquel Convenio.

Con respecto a la aplicabilidad de esta última, hay que precisar que la jurisprudencia del TS considera vigente la LTM tras los Protocolos modificativos del Convenio de 1924, si bien con las modificaciones introducidas por éstos.

Así lo ha declarado, entre otras, la STS de 7 de abril de 1995 , que expresamente indica que la aplicación de los Protocolos de 1968 y 1979 permite, igualmente, la de la Ley de 1949 en los extremos en que se ajusta a dicho Convenio sin oponerse a lo establecido en los Protocolos. Por su parte, la STS de 21 de julio de 2004 declara, en el mismo sentido, que el régimen legal contenido en la Ley de 1949 se ha modificado en virtud de los Protocolos de 1968 y 1979, que han supuesto una ampliación del ámbito de aplicación de la Ley de 1949.

12.Las Reglas de La Haya-Visby se proponen regular la responsabilidad del porteador marítimo por la pérdida o daños en las mercancías sobre la base de la responsabilidad por culpa, que gira en torno a las obligaciones que el porteador asume en el contrato de transporte y a una relación de causas de exoneración que deben invocarse y probarse, situando la carga de la prueba en el porteador, quien tendrá que probar alguna de tales causas de exoneración (art. 8 LTM y 4.2 de las Reglas de La Haya-Visby).

El art. 4.1º del Convenio modificado dispone ( sensu contrario) que el porteador será responsable por la pérdida o daño que provenga de la falta de diligencia para poner en buen estado las bodegas, cámaras frías y todos los otros lugares del buque donde las mercancías se cargan, de manera que sean apropiadas a la recepción, transporte y conservación de las mercancías. Añade que siempre que resulte una pérdida o daño del mal estado del buque para navegar, la prueba, en lo que concierne a haber empleado la razonable diligencia, será de cuenta del porteador. En el mismo sentido, art. 8 u octavo de la LTM.

Conforme al art. 4.2º del Convenio (art. 8, párrafo 2º LTM), que establece las causas de exoneración, el porteador no será responsable de la pérdida o daño que resulte (entre otras causas) de un acto u omisión del cargador (apartado i), de cualquier pérdida o daño resultante de vicio oculto, naturaleza especial o vicio propio de la mercancía (m), de los vicios ocultos que escapan a una diligencia razonable (p) o de cualquier causa que no proceda de hecho o falta del porteador o sus empleados, pero la carga de la prueba incumbirá al porteador (q).

Por su parte, el art. 6 LTM, establece que el porteador será civilmente responsable de todas las pérdidas, averías o daños sufridos por las mercancías (...) salvo los casos de exoneración de que tratan los artículos octavo y noveno. Se trata de un principio general de responsabilidad por culpa del porteador por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y las de su personal auxiliar, asumidas cuando se conviene el transporte en régimen de conocimiento de embarque, y que pueden tener su fuente en el marco legal imperativo o en el contractual.

Este principio general se completa con otro que se deduce del resto de la normativa, según el cual se presume la responsabilidad del porteador en caso de daño o perjuicio para la carga durante el tiempo en que exista obligación de custodia (ordinariamente, el tiempo que transcurre desde la carga en el buque hasta la descarga en destino). Esta presunción admite prueba en contrario: de una parte, el porteador puede quedar exonerado si acredita haber empleado la diligencia debida (art. 8 párrafo 2º LTM, art. 4.1º del Convenio); y, de otra, para facilitar la exoneración de responsabilidad del porteador, el art. 8 LTM (art. 4.2º del Convenio) enumera, como se ha visto, una serie de supuestos en los que, de concurrir, queda eximido de responsabilidad el porteador, si bien la prueba de la concurrencia de alguna de estas causas de exoneración corresponde al porteador.

13.De otro lado, el art. 3.4º del Convenio modificado dispone que el conocimiento de embarque establecerá la presunción, salvo prueba en contrario, de la recepción por el porteador de las mercancías, en la forma en que aparezcan descritas conforme al párrafo tercero, a), b) y c), en particular sobre el estado y la condición aparentes de las mercancías. En el mismo sentido, art. 21 LTM.

Añade el protocolo de 1968 que 'sin embargo no se admitirá prueba en contrario cuando el conocimiento de embarque se haya transferido a un tercero que actúe de buena fe'. Esta última precisión no ha sido invocada en la demanda, por lo que no entraremos en ella (al margen de que nos parece inaplicable al caso).

14.En el caso enjuiciado, la actora afirma que la causa del daño proviene de la penetración de agua salada en el cargamento mientras éste estaba bajo la custodia de la naviera. La demandada niega que la causa del daño sea la contaminación por agua salada y afirma que el producto (el aceite SN 90) ya estaba contaminado antes de la carga en el buque.

Puesto que se emitió un conocimiento de embarque limpio, sin reservas ni objeción alguna, puede concluirse, sobre la base de la doctrina legal expuesta, que si se acepta que la causa del daño es la contaminación por agua de mar mientras la carga estaba bajo la custodia de la naviera, será ésta quien tenga que acreditar alguna de las causas de exoneración, o su diligencia para evitar la contaminación del producto.

En caso de falta de prueba sobre la causa de la contaminación o sobre el previo estado de la carga, habrá de trasladarse a la parte que corresponda el perjuicio generado por la ausencia de prueba sobre tales extremos, de acuerdo con las reglas de la normativa sectorial de aplicación, de la carga de la prueba según nuestra Ley procesal ( art. 217 LEC ) y las máximas de experiencia sobre su valoración.

En todo caso, el cargador o el destinatario están favorecidos por la presunción legal, iuris tantum, del correcto y buen estado aparente de la mercancía cuando, como es el caso, el conocimiento de embarque fue emitido por la naviera sin reservas u objeciones.

CUARTO. Sobre la causa del daño

15.Expuestas con anterioridad, con carácter general, las respectivas posiciones, dejamos constancia de ciertos hechos acreditados en las actuaciones y otras circunstancias relevantes, a las que acompañamos nuestra valoración.

A) Antes de la carga en el buque, la cargadora ENI Italia encargó a la empresa SGS una inspección de los tanques del buque y de los conductos o líneas de carga del buque para comprobar su estado e idoneidad para albergar la carga. SGS emitió un certificado de limpieza y buenas condiciones de los tanques, bombas y líneas de carga del buque (f. 216 y 217), tal como recoge el informe pericial suscrito por Don. Mario .

B) Asimismo se certificó la toma de muestras del aceite cargado en los tanques del buque, distribuyéndose las muestras entre el capitán, la terminal y el laboratorio de análisis SGS (f. 95-96 y traducción a f. 218-219).

C) Las especificaciones de calidad y validez del producto (aceite SN 90) determinan que la apariencia ha de ser brillante o nítida y que el contenido de agua ha de tener como límite 100 ppm (partes por millón, o mg/kg). Así:

- En la protesta de la empresa SGS (designada por la cargadora para realizar los análisis pertinentes) de fecha 15 de febrero de 2012 (a la llegada a Barcelona) dirigida al capitán del buque se dice que el resultado de los análisis es 'apariencia not bright, cloudy', cuando la especificación es bright; y que el contenido de agua en el producto es más de 100 ppm, cuando la especificación es máximo 100 ppm (f. 119);

- en el informe pericial de Advance Survey Group (comisario de averías Don. Mario ) se dice que las especificaciones requeridas para este tipo de aceite son: 'Apariencia: brillante; agua mg/kg: máximo 100 ppm';

- se reiteran estas especificaciones en el informe complementario de Advance Survey Group (documento 7/2 de la demanda), que indica que la especificación en origen señalaba un contenido de agua no superior a 100 ppm;

- la actora lo admite en la página 7 de su recurso;

- la demandada acaba admitiendo la especificación del contenido máximo de agua y por ello mantiene que el aceite fue cargado ya contaminado por un exceso de agua; no niega, por otro lado, la primera especificación de calidad del producto, que es la apariencia visual (líquido bright, brillante, claro, nítido).

D) Antes de la carga en el buque, consta una declaración de ENI Italia de fecha 8 de febrero de 2012 sobre las calidades del producto SN 90, sobre muestras tomadas en el contenedor de tierra de la terminal del puerto de Livorno (documento 7/5 de la demanda; folio 100), en la que consta 'aspetto: liquido limpido'(si hace falta traducción, apuntamos esta: 'aspecto: líquido limpio, claro, nítido') y contenido de agua 17 mg/kg (17 ppm). Ahora bien; no se han aportado los correspondientes análisis para su comprobación y valoración.

La certificación de calidad acompañada a la demanda nada aporta (f. 98).

La demandada adjunta (documento 1) otra declaración del cargador en origen (ENI Italia) de fecha 8 de febrero de 2012, en la que consta: 'apariencia: aspetto liquido limpido'y 'agua 17 %V'. Pero esta última especificación (agua 17 %) es un error de transcripción como indicó el testigo Gervasio , quien reclamó una explicación a la empresa analista SGS, la cual admitió el error señalando que la unidad de medida es ppm o mg/kg (es decir, 17 mg/kg).

E) A la descarga en Barcelona, dado que se observó un aspecto turbio o emulsionado, se tomaron nuevas muestras por el inspector de SGS conjuntamente con el comisario de averías Sr. Jose Daniel , designado por la aseguradora de la naviera (f. 120).

Se analizan entonces por SGS las muestras tomadas en el puerto de origen (Livorno), dando los siguientes resultados:

Muestras del conjunto de tanques del buque (2P, 2S, 4P y 4S): 'apariencia pasa' (es decir, correcta) y agua ppm en peso 124.

Muestra del conjunto de la línea de carga: 'apariencia pasa' y agua ppm en peso 110 (f. 122-123).

El análisis de las muestras tomadas a la descarga (Barcelona) da como resultados:

Muestras del conjunto tanques del buque (2P, 2S, 4P y 4S): 'apariencia pasa' y agua ppm en peso 118.

Muestra del final línea del buque: 'apariencia muy ligera turbidez, agua ppm en peso 141.

Muestra final línea de tierra: 'apariencia muy ligera turbidez', agua ppm en peso 143'.

Muestra en tanque de tierra 182 (TEPSA): 'apariencia ligera turbidez', agua ppm en peso 224.

Muestra en tanque de tierra 187: 'apariencia muy ligera turbidez', agua ppm en peso 139'

Según estos análisis, la muestra conjunta de los tanques del buque refleja 124 ppm de agua en peso, cuando la especificación es 100 ppm máximo; y en los conductos de la línea de carga hay 110 ppm en peso, si bien en ambas muestras el aceite presentaba un aspecto visual correcto.

Ya en destino, las muestras del conjunto de los tanques del buque registran 118 ppm de agua en peso, pero a medida que se va descargando del buque hasta los tanques de tierra va aumentando a 141 ppm (al final de la línea de descarga del buque), 143 (al final de la línea de tierra), 224 y 139 ppm en los tanques de tierra de TEPSA (nºs 182 y 187), presentando un aspecto de 'muy ligera turbidez' o 'ligera turbidez'.

F) Ahora bien, la primera y principal especificación de la calidad y validez del producto es la apariencia visual ( bright, líquido brillante, claro o nítido, sin turbidez), factor éste que es el principal y el determinante de una posible contaminación (perito Don. Mario en el acto del juicio y testigo Don. Gervasio , sin que este dato haya sido desvirtuado en el informe del comisario de averías Sr. Jose Daniel ).

A tenor del informe complementario Don. Mario , si bien es cierto que los resultados del contenido de agua en las muestras tomadas en el puerto de carga de los tanques de la embarcación fueron de 124 ppm, el aspecto del aceite era bueno e incluso parecía el adecuado aunque excedía 24 ppm con respecto a la especificación de origen; por este motivo los receptores siempre acceden a purgar entre 8 y 10 depósitos IBC el aceite que tiene agua. En este sentido, el testigo Sr. Gervasio manifestó que hay porcentajes de agua aceptados siempre que el aspecto sea claro y brillante.

G) Un dato relevante a considerar es que, como informó en el juicio el perito Don. Mario , el porcentaje de agua aceptado en el aceite es máximo 100 ppm, pero se trata de agua dulce, sin que sea admisible ningún porcentaje de agua salada. Así lo ratificó el Sr. Gervasio (de ENI Iberia), pues lo que daña el aceite es la sal, que cristaliza (los cloruros, propios del agua salada).

De otro lado, es muy improbable que el producto ya estuviera contaminado con agua salada previamente a la carga en el buque, pues el aceite procede directamente de la refinería, donde no se trabaja con agua de mar o salada, y de ahí que no se realicen análisis de cloruros antes de la carga en el buque (testigo Sr. Gervasio y perito Don. Mario , y es un hecho o dato que el perito Sr. Jose Daniel no desvirtúa).

Por ello es relevante determinar si el agua que contenía el aceite al arribar al puerto de destino es agua salada. Si es así debe presumirse (presunción judicial ex art. 386 LEC ) que el daño se produjo mientras el producto estaba bajo la custodia de la naviera y será ésta quien tenga que acreditar alguna causa de exoneración.

H) Es habitual que previamente a la descarga de los tanques del buque a los tanques de tierra se realice una purga del fondo de los tanques para separar posibles contaminantes de los productos, fundamentalmente a fin de separar el agua del aceite transportado. Hay que tener en cuenta que, debido a la distinta densidad del agua y del aceite, el agua se deposita o acumula separadamente del aceite en el fondo de los tanques, de modo que el aceite flota sobre el nivel del agua.

En este caso, la purga realizada en los tanques en los que se transportaba el aceite SN 150 fue en cantidades normales (se llenaron 5 contenedores IBC especializados). Pero por lo que respecta al aceite SN 90 se llenaron hasta 12 contenedores IBC de líquido purgado (12.000 kg) más un camión cisterna con capacidad para 24.000 kg, lo que supone un total de 36.000 kg de producto purgado y denota una cantidad anormal de agua en los tanques 2 y 4 de babor y estribor, en los que se transportó el producto.

Finalizada la purga se almacenó el aceite SN 90 en dos tanques de tierra, nºs. 182 y 187, propiedad de TEPSA, y se tomaron nuevamente muestras a fin de analizar el alcance de la contaminación.

Cobra especial relevancia, a tenor de lo expuesto, el análisis de la presencia de cloruros en el fondo de los tanques, en el manifold(conductos de descarga del buque), en los contenedores IBC y en el tanque del camión cisterna, donde se depositó el producto purgado.

I) El informe inicial y el complementario de Advance Survey Group (comisario de averías Don. Mario ) recoge los resultados del análisis de cloruros sobre muestras tomadas del fondo de los tanques 2 y 4 de babor y estribor:

tanque de purga 2 de estribor (fondo): cloruro en mg/L 23600;

tanque de purga 2 de babor (fondo): 24000 mg/L;

tanque de purga 4 de estribor (fondo): 26000 mg/L;

tanque de purga 4 de babor (fondo): 23000 mg/L.

(f. 131, 139 a 141).

Concluye que, siendo el contenido promedio de cloruros en el agua de mar de 26.000 mg/L, no cabe duda de que el agua que se encontraba en los tanques 2 y 4 de babor y estribor era agua marina.

El testigo Sr. Diego , de SGS, confirmó en el acto del juicio que un contenido de cloruro de 2,3, 2,5 o 2,6 es compatible con agua salada.

J) Fueron realizados nuevos análisis de cloruros por SGS sobre muestras tomadas conjuntamente con el comisario de averías Sr. Jose Daniel , cuyos resultados recoge este último en su dictamen. Los análisis son posteriores a la presentación de la demanda y la fuente de las muestras son los respectivos tanques donde iba cargado el aceite, el manifold, el camión cisterna y los contenedores IBC donde se depositó el líquido purgado (documentos 7.1 a 7.7 de la contestación y dictamen de Bull Marine Surveyors). Los resultados son los siguientes:

Análisis muestra con precinto tomada del tanque 2P del buque después de la descarga: la cantidad de agua es de 140 ppm y la cantidad de cloruros es inferior al 0,01 mg/kg; concentración cloruros en agua inferior a 200 mg/kg.

Análisis muestra con precinto tomada del tanque 2S después de la descarga: agua 130 ppm y cloruros inferior a 0,01 mg/kg; concentración cloruros en agua inferior a 200 mg/kg.

Del tanque 4P: agua 120 ppm e igual y cloruros inferior a 0,01 mg/kg

- Del tanque 4S: agua 120 ppm e igual cantidad de cloruros.

Es cierto, como admitió el testigo Don. Diego , de SGS, que si el resultado de cloruros es inferior a 0,01 mg/kg, no comporta que sea agua salada, siendo un resultado insignificante.

Ahora bien, los resultados del análisis de cloruros en los conductos del buque, en los contenedores IBC y en el camión cisterna son los siguientes:

Muestra con precinto tomada del manifold(conducto o línea de carga/descarga del buque) durante la descarga: agua 170 ppm y cloruro 0,57 mg/kg; concentración cloruros en agua: 4000 mg/kg

Muestra con precinto tomada del camión cisterna tras la purga: agua 150 ppm y cloruro 0,18 mg/kg; concentración de cloruros en agua 1400 mg/kg.

Muestra con precinto tomada de uno de los depósitos IBC tras la purga: agua 1660 ppm y cloruro 8,4 mg/kg; concentración de cloruros en agua 6000 mg/kg

Se trata de un nivel de cloruros significativo que muestra la presencia de agua salada, y las muestras provienen del conducto de descarga y de los contenedores y camión cisterna donde se depositó el líquido (agua) purgado.

16.De cuanto se ha expuesto cabe concluir que el aceite se contaminó con agua de mar, así como la alta improbabilidad de que el aceite previamente a la carga en origen estuviera ya contaminado con agua de mar, lo cual es una hipótesis rechazable, pues no tendría explicación, y se admite que en origen presentaba un aspecto correcto, siendo en destino, a la descarga, cuando se detecta el aspecto turbio.

La conclusión más razonable es que la penetración de agua de mar se produjera mientras la mercancía estaba bajo la custodia de la naviera, pues el único contacto con agua de mar es el medio de transporte. Debe tenerse presente que el buque se retrasó cinco días debido al mal tiempo reinante durante la travesía, y que la cantidad de agua purgada fue considerable (36.000 kg).

De ello concluimos la responsabilidad de la naviera, que no ha probado ninguna causa de exoneración.

Con todo, no obstante, consideramos que el enjuiciamiento se ha visto interferido por dificultades determinadas por serias dudas de hecho, lo que justificará la no imposición de las costas.

QUINTO. Sobre la indemnización por el daño

17.De acuerdo con el dictamen de Advance Survey Group, debido al daño padecido, parte de la mercancía no podrá ser comercializada y la parte restante debía recibir un tratamiento para su comercialización; la única forma de recuperar el producto es mediante un costoso proceso de deshidratación, tras el cual parte del aceite se perdería y el recuperable perdería sus características originales, transformándose en un subproducto; además, los daños se ven incrementados con los necesarios para el almacenamiento, transporte y proceso de deshidratación y oxidación de la mercancía para su comercialización como subproducto. Al informe se adjuntan los documentos y facturas justificativas de los costes y facturas por la pérdida y recuperación del producto. En total, el perito cifra la indemnización en 100.207,10 €, por los siguientes conceptos y partidas (documento 7/10):

Costes asociados a la descarga (toma de muestras, cisterna para purgas): 1.296,10 €;

Costes de almacenamiento en los tanques de TEPSA (coste del alquiler, tasas, limpieza de depósitos...): 9.212 €;

Costes del tratamiento de deshidratación (transporte al centro de tratamiento, coste energético del tratamiento, salarios para el tratamiento): 10.161 €;

Pérdida de valor por transformación (coste del aceite SN 90 recuperado; coste del aceite SN 150 empleado para la recuperación; coste de transformación; menos el valor del producto recuperado): 66.437 €;

Coste del SN 90 perdido (pérdida de valor empleado como slop y del entregado para destruir): 13.101 €.

Del coste total dictaminado, 100.207,10 €, la actora reclama 89,968,58 €, que es la cantidad pagada a su asegurada por virtud de las condiciones establecidas en la póliza.

18.La demandada considera excesiva esta cantidad con base en alegaciones o meras manifestaciones que no están soportadas por ningún medio probatorio, pues el dictamen aportado del perito Sr. Jose Daniel no entra a valorar el alcance del daño y nada dice sobre la procedencia o corrección del importe indemnizatorio. En todo caso, se ha aportado la documentación justificativa de los costes generados por el daño y la pérdida de valor del producto dañado, y la actora reclama, además, una cantidad inferior en 10.000 € al importe indemnizatorio dictaminado.

SEXTO. 19.Estimado el recurso no procede la imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las de la primera instancia tampoco las imponemos, como ya hemos anunciado, en atención a las dudas de hecho que ha suscitado la determinación de la causa y el momento de la producción del daño ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014 , que revocamos. En su lugar acordamos estimar la demanda y condenar a BUNKEROIL S.R.L. a pagar la cantidad de 89.968,58 €, más el interés legal desde la interpelación judicial.

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito constituído.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo dia de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.