Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 93/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 93/2015 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 1640/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SABADELL (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 58/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil dieciseis .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 1640/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3), a instancia de D/Dª. Modesta contra D/Dª. Ángel los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ángel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimant la demanda interposada per la representación d' Modesta en representación de Caridad contra Ángel declaro que aquest darrer ocupa l'habitatge situat al CARRETERA000 , baixos, porta NUM001 - NUM000 de Sabadell, a títol de precari i per això el condemno a que el deixi lliure i a disposició de la part demandant, sota advertiment de llançament a costa seva, en cas contrari, tot això, amb imposició de les costes a la part demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de Dª Modesta quien actúa en representación de su madre Dª Caridad siendo esta última propietaria de la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM000 , portal NUM001 ,planta baja de Sabadell.

La demanda se dirige contra D. Ángel , hijo de la propietaria, de más de 40 años de edad, quien se opuso a la demanda alegando que, en su día, su madre llegó a un acuerdo verbal con él por el que le autorizaba a residir en la vivienda de autos hasta que encontrase empleo. Estima que tal acuerdo constituye un comodato que le legitima para el uso de la finca. Subsidiariamente alega que su ocupación de la vivienda también se justifica por la obligación que tiene su madre de prestarle alimentos.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 10 de octubre de de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sabadell estimando la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando al demandado al desalojo de la expresada finca y al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal de D. Ángel se interpone recurso de apelación reiterando en esta alzada las mismas alegaciones ya formuladas en oposición a la demanda, insistiendo en que si ocupó la vivienda fue por la existencia de un acuerdo con su madre que le permitía usar la vivienda para un uso concreto, el de constituir su residencia, hasta el punto de que figura empadronado en la misma, y por un tiempo definido, hasta cesar en la situación de desempleo, de modo que nos hallamos ante un comodato, no ante un precario.

Insiste también en la obligación de su madre de prestarle alimentos conforme resulta de lo dispuesto en los artículos 237 y ss. del Codi de Familia .

La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso formulado de contrario y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto debe ser desestimado debiendo ratificarse en esta alzada los argumentos ya expuestos en la resolución recurrida.

Así las cosas, cabe indicar que esta Sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las características que deben concurrir para apreciar una situación de precario, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias de 18 de junio y 10 de diciembre de 2014 o 10 de junio de 2015 .

En la primera de las resoluciones citadas, y con similar argumento en la última de ellas, indicábamos que 'siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título'.

Por otra parte, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, ya indicábamos en la sentencia de esta misma Sección de 19 de noviembre de 2014 , que nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 (ROJ 778/2010 ) cuando indica que: 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario '.

Abundando en esta línea de pensamiento, en la sentencia, también de esta Sección, de 21 de enero de 2015 indicábamos que 'es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una finca de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación, o un testamento.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada'.

TERCERO.-Proyectando sobre el supuesto de autos las consideraciones doctrinales precedentes, y revisadas en esta alzada las actuaciones, debemos concluir que la existencia del pretendido comodato no puede inferirse de la prueba practicada.

Así, ha quedado acreditada la existencia de una cesión de uso de la vivienda de autos al hijo de la actora, hecho este admitido en la demanda. Pero ni siquiera se ha justificado que ello se permitiera hasta tanto cesara la situación de desempleo del apelante.

Ahora bien, de esta tolerancia no puede sin más deducirse la existencia de un comodato, como se sigue de la doctrina expuesta, que además se pretende indefinido y vinculado a un acto que en gran parte depende de la voluntad del demandado apelante, lo que conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad, como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Así las cosas, nos hallaríamos ante un precario, esto es, ante una ocupación tolerada por mera liberalidad, tolerancia que desaparece con la interposición de la demanda, pues es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos, sin que la propietaria precise alegar causa alguna que justifique su propósito de recuperar la posesión de la vivienda.

También debemos ratificar los argumentos del juzgador en lo relativo a la prestación por alimentos, pues ni este es el procedimiento adecuado para reclamarlos ni tampoco se ha justificado, en contra de lo que se afirma en el recurso, que la madre del apelante acepte su prestación de forma voluntaria, sin que la cesión en precario del uso de la vivienda pueda ser tenido como un acto propio que signifique la aceptación de un deber de prestación de alimentos.

En consecuencia, no habiendo título en favor del demandado que le legitime para continuar en la ocupación de la finca, procede confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto, se deben imponer al apelante las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ángel , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia de 10 de octubre de 2014 dictada en los autos de juicio verbal nº 1640/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sabadell , con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.