Sentencia CIVIL Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 530/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168054405
Recurso de apelación 530/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 329/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Parte recurrida: Íñigo , Jacinta
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Cuestiones.- Nulidad préstamo multidivisa
SENTENCIA núm. 392/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: CAIXABANK S.A.
-Letrado: Francisco Javier Fernández Bermúdez
-Procurador: Ramón Feixó Fernández Vega
Parte apelada: Jacinta y Íñigo
-Letrado: Patricia Gabeira Vázquez
-Procurador: Pedro Moratal Sendra
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 9 de marzo de 2017
-Demandante: Jacinta y Íñigo

-Demandada: CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Moratal en representación de Jacinta y Íñigo , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Sr. Feixó, y declaro la nulidad parcial de los acuerdos suscritos en la escritura pública de préstamo multidivisa de 3/10/08, en lo que se refiere a las divisas, declarando asimismo, de manera integradora, que la cantidad adeudada por razón del préstamo hipotecario otorgado es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado inicialmente en euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros, así como cualesquiera otras cantidades pagadas por razón del préstamo hipotecario multidivisa incluyendo cualesquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución del derivado financiero, así como de aquellos contratos suscritos con posterioridad que traigan causa del préstamo multidivisa objeto de esta litis, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, corriendo con todos los gastos.' El Auto de complemento de 20 de marzo de 2017 condena a la parte demandada al pago de las costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Dado traslado a la demandante, presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 3 de mayo de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Contextualización de la controversia. Hechos probados.

1. La parte actora interpuso demanda de nulidad parcial (limitado al 'clausulado multidivisa') del contrato de préstamo multidivisa suscrito con la demandada BARCKLAYS BANK S.A. (hoy CAIXABANK) el día 3 de octubre de 2008, por un importe de 25.649.600 de yenes japoneses, equivalentes a 170.000 euros, con vencimiento el 3 de octubre de 2038. De acuerdo con las estipulaciones del contrato, el prestatario se obliga a abonar las cuotas en la divisa pactada, sin perjuicio de la facultad que se le concede de optar por satisfacer las cuotas en euros o en una divisa distinta.

2. La parte actora adujo que la entidad demandada había incumplido la obligación de informar sobre las características de la cláusula, al tratarse de un producto complejo y de alto riesgo, por lo que solicitó la nulidad parcial del contrato, limitada a la cláusula multidivisa por falta de transparencia y, subsidiariamente, la resolución 'en su parte referida al instrumento en el que consiste el mecanismo multi moneda, con condena al pago de los daños y perjuicios causados'. La nulidad se sustentó tanto en el error como vicio de consentimiento como en el carácter abusivo de la condición general.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el contrato no deja de ser un préstamo hipotecario formalizado en divisa extranjera que no está sujeto a la normativa MIFID; que la demandante era consciente de los riesgos y, en definitiva, que BARCLAYS cumplió con sus deberes de información, que la cláusula se incorporó con transparencia y que no es abusiva.



SEGUNDO.- De la sentencia, el recurso y la oposición.

4. La sentencia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad parcial de la escritura de préstamo hipotecario en lo relativo a la opción multidivisa y condena a la demandada a recalcular las cuotas y liquidarlas en euros, así como a pagar a la parte actora a restituir las cantidades percibidas en exceso. Según el juez a quo la demandada no cumplió con los deberes de información exigidos y la actora no llegó a tener un completo y cabal conocimiento, y que prestaron su consentimiento viciados por error ( artículo 1266 del Código Civil ).

5. La sentencia es recurrida por la demandada. Alega, en primer término, que el préstamo multidivisa no es un producto complejo y que no resulta de aplicación la normativa MIFID. Además, en ningún caso es posible declarar la nulidad parcial por error en el consentimiento. Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto la recurrente alega errónea valoración de la prueba, insistiendo en que proporcionó la información adecuada.

No cabe apreciar, por tanto, error de consentimiento ni falta de transparencia de las cláusulas multidivisa y, en cualquier caso, añade que la falta de transparencia no implica abusividad.

6. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Sobre la naturaleza del préstamo multidivisa y la posibilidad de declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento.

7. Es cierto, como afirma el recurso, que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión sujeto a la normativa MIFID, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, que no es posible enfocar la nulidad desde la perspectiva de los vicios del consentimiento y por infracción de las especiales obligaciones de información que impone la normativa legal de desarrollo de la Directiva 2004/39/CE, en concreto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Ello no obstante, la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 (ECLI ES:TS:2017:3893), señala que el hecho de que la normativa MIFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios denominados en divisa no impide que éste sea considerado un producto complejo a efectos del control transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos (fundamento octavo, apartado 16).

8. Por tanto, la nulidad debe analizarse desde la perspectiva del control de transparencia y de la abusividad de las cláusulas, máxime cuando es doctrina jurisprudencial reiterada que el error o el dolo como vicios del consentimiento, al afectar al objeto del contrato o a sus elementos esenciales, determina la nulidad del propio contrato. En cualquier caso, aunque la sentencia de instancia justifica la nulidad en el error y en el artículo 1266 del Código Civil , no estimamos que nos apartemos de la causa de pedir o que alteremos los términos del debate en esta segunda instancia, dado que la nulidad también se sustentó en la demanda en la falta de transparencia y se justifica en los mismos hechos. En este sentido el recurso también se extiende en justificar que la cláusula multidivisa no es abusiva. Además, tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI: EU:C:2017:703 - asunto Andriciuc), como la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893) analizan la cuestión desde esa perspectiva. Por tanto, realizaremos nuestro análisis a partir de las consideraciones jurídicas realizadas en esas dos resoluciones.



CUARTO.- La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.

9. Delimitados los términos del debate, estimamos conveniente, como hemos hecho en resoluciones anteriores, partir de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo sobre el alcance del control de transparencia de las cláusulas multidivisa y sobre el carácter abusivo de la cláusula no transparente. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (- ECLI: EU:C:2017:703 - asunto Andriciuc ) ha considerado que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato».

10. La STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893) sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: «Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato».

11. La jurisprudencia del TJUE ha precisado el alcance del control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que «las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309 , apartado 32)»).

12. El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la «obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14, EU:C:2015:262 , apartado 50)» (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

13. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que ' no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas' (apartado 11 del fundamento octavo).



QUINTO.- Sobre el alcance del control de transparencia.

14. La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 476 que « incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso ». Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

15. La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes « en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado », así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban ». En el considerando trigésimo, la Directiva añade que «[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio ».

En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

16. En suma, esa Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos aún cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual. Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.

17. La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor. A pesar de que en la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ) se afirmara que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.

18. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir «... a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar » el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

19. El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.

20. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que «reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50)».

21. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: «...por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

22. En el supuesto del denominado préstamo multidivisa el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza «el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [ indicando ] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento» . Sino que también se debe informar al adherente de «la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera» (apartado 42 de la Sentencia Andriciuc ).

23. El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que «... la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».

24. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que: «Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el «pico» de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos «picos» de cotización» .

25. El Tribunal Supremo en la citada Sentencia fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia: a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.

b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.

c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.

d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.

e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.

f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.

g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.



CUARTO.- Carácter abusivo de la cláusulas multidivisa.

26. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 ), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.

27 . De igual modo la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43), antes citado, que ' las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309 , apartado 32).' 28. La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida al momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone en los apartados 56 a 58 el alcance de ese análisis. Antes, en el apartado 54, se remite a las conclusiones del Abogado General señaladas en los puntos 78, 80 y 82. Estimamos conveniente, para valorar adecuadamente la posición del Tribunal, partir de las consideraciones del Abogado General. En este sentido, en el apartado 82 señala que 'debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes'. En los siguientes apartados dice lo siguiente: 83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C 92/11 , EU:C:2013:180 ) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la «evolución posterior» al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.

84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13. (37) 85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, «hace que recaiga» sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.

86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.

87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.

88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes.' 29. Expuestas las consideraciones del Abogado General, a las que, como hemos dicho, se remite la Sentencia, esta aborda el posible desequilibrio de la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe en sus apartados 56 a 58, que reproducimos a continuación: '56. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 .

57. En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69).

58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.' 29. La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017 aborda la cuestión relativa al desequilibrio de la siguiente manera (apartado 43): ' La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.

También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas.' Es decir, el Tribunal Supremo justifica el carácter abusivo de la cláusula multidivisa en las circunstancias particulares del consumidor demandante y de su específica situación económica y jurídica, a diferencia de la cláusula suelo, cuya abusividad se explica por su carácter lesivo o perjudicial.

31. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

32. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor.

Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

33. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

34. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos en el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.

35. En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas mulitidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado lealmente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

SÉPTIMO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

36. En el presente caso, en cuanto a la información que BARCLAYS proporcionó a los prestatarios, Jacinta admitió en el interrogatorio de parte que solicitó un préstamo multidivisa referenciado en yenes (minuto 1:20), que la cuota se pagaba en yenes y que se le informó que el tipo de cambio incidía en la cuota mensual (minuto 3:10). Tras insistir la letrada de la demandada sobre este extremo, reiteró que fueron informados que la cuota variaba en función del tipo de cambio y que para conjugar ese riesgo tenían la posibilidad de cambiar de divisa (Minuto 6:50), cosa que finalmente hicieron en el año 2012 (minuto 2). Por ello reconoció que fueron conscientes y asumieron el riesgo de la fluctuación del tipo de cambio sobre la cuota mensual, pero no así sobre el impacto en relación con el capital pendiente, extremo del que no fueron informados (minuto 9).

37. En la escritura consta, por otro lado, que ' la prestataria manifiesta conocer los riesgos de cambio de moneda que conlleva la presente operación crediticia, al tener que devolverse el principal del préstamo y los intereses que corresponda en la moneda expresada en la cláusula primera o en aquella otra de entre las previstas a tal fin en que, a solicitud de la prestataria, puede quedar representado el préstamo en el futuro' . Por tal motivo en la misma escritura la prestataria manifiesta lo siguiente: 'asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de BRCLAYS BANK S.A. la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, exonerando expresamente a BARCLAYS BANK S.A. de cualquier responsabilidad al respecto'. La demandante reconoció en la vista que la Notario leyó la parte relativa a los riesgos derivados del cambio de divisa (minuto 7:45).

Negó, por el contrario, que se le hubiera entregado con antelación un borrador de la escritura (minuto 7:55).

38. Esa información sobre los riesgos fue proporcionada por la agencia de intermediación MATERIALIZA, que actuaba como 'prescriptor' de la entidad de crédito, tal y como manifestó Debora , empleada de la sucursal en la que se tramitó el préstamo (minuto 12:43). La testigo manifestó que informaban a los distintos prestatarios sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, si bien, aunque manifestó conocer a los actores, se refirió a ellos en términos generales, es decir, habló de los protocolos que utilizaban y de la forma habitual en que informaban a sus clientes y no específicamente a los actores.

39. Como hemos reseñado en distintas resoluciones, estimamos muy relevante en la valoración del carácter abusivo de las cláusulas multidivisa si el consumidor tomó o no la iniciativa en la suscripción de ese tipo de productos. La iniciativa del consumidor favorece la transparencia, en la medida que permite deducir que conoce el producto y sus riesgos, y excluye o puede excluir la mala fe del banco. Pues bien, aunque al inicio de su interrogatorio la demandante manifestó que pidieran un préstamo en yenes, tanto de la declaración de Íñigo como, fundamentalmente, del testimonio de la Sra. Debora , resulta que el producto fue ofertado a los prestatarios por MATERIALIZA.

40. En cualquier caso, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, podemos concluir que los actores fueron conscientes en todo momento que suscribieron un préstamo en yenes y que fueron informados convenientemente de los riesgos derivados de la fluctuación de la moneda y su repercusión en la cuota mensual, así como de la facultad de optar por una divisa distinta para mitigar esos riesgos. No consta, sin embargo, que los demandantes fueran alertados que el riesgo del tipo de cambio afectaba también al capital pendiente y, en definitiva, que el contravalor en euros de la deuda pendiente de amortizar podría ser incluso superior a la cantidad prestada. Ahora bien, siendo la demandante abogada de profesión, estimamos que con la información proporcionada, tanto por MATERIALIZA como por los responsables de la oficina, pudo comprender sin ninguna dificultad que al igual que el contravalor en euros de la cuota mensual variaba en función de la evolución del tipo de cambio (hecho admitido), el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar también fluctuaba. Estimamos, por tanto, que las cláusulas multidivisa se incorporaron al contrato con transparencia.

41. Además, como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la falta de transparencia no produce como efecto directo la nulidad de la cláusula, sino que permite analizar el carácter abusivo en el sentido establecido en el artículo 82 de la LGDCU . Pues bien, aun aceptando que pudiera haber existido déficit de información y falta de transparencia, por no haber alertado la demandada suficientemente a los consumidores que el tipo de cambio también incidía en la deuda pendiente, no apreciamos que la demandada actuara contrariando las reglas de la buena fe, atendido el alcance de la información proporcionada y las circunstancias personales de los prestatarios. No consta, por otro lado, que la entidad de crédito ocultara a los prestatarios información sobre la evolución del yen, pues en este punto los informes y las pruebas documentales aportadas por las partes son contradictorias. Entendemos, en relación con el juicio de relevancia al que nos hemos referido en los fundamentos anteriores, que si la demandada hubiera proporcionado información adicional, los consumidores hubieran aceptado de igual modo este tipo de cláusulas. De hecho, la demandante en el acto del juicio reconoció que optó por contratar el préstamo en yenes por cuanto la cuota en aquel momento era menor, pues en esa moneda se aplicaba como índice de referencia el Libor en lugar del Euribor, que en octubre de 2008 estaba más alto. En este sentido, en la propia demanda se expone que en la fecha en la que se firmó el contrato, momento al que hay que estar en el juicio de abusivividad, la alternativa era pagar un 1,01% si el préstamo se referenciada al Libor (préstamo en yenes) o un 5,13% si se referenciada al Euribor (préstamo en euros).

En consecuencia, debemos estimar el recurso y absolver libremente a la demandada.

OCTAVO.- Costas procesales.

42. Pese a la desestimación de la demanda, estimamos que no procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias, dadas las dudas de derecho suscitadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la sentencia de 9 de marzo de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Jacinta y Íñigo , absolviendo libremente a la demandada. Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.