Sentencia Civil Nº 165/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1148/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 165/2015

Barcelona, 5 de marzo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1148/2014

Juicio de modificación de la capacidad de obrar (DF 1ª L.1/2009) n.: 115/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Cerdanyola del Vallès

Objeto del recurso: negación al incapacitado del derecho de sufragio

Motivo del recurso: privación de Derecho Fundamental

Apelante: Ministerio Fiscal

Apelado: Alejandro

Abogada: B. Peñalver Sánchez

Procuradora: T. Prat Ventura

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 19 de marzo de 2014 el Sr. Alejandro presentó demanda de incapacidad en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare a su hermana Otilia incapaz totalmente y se nombre tutor. Relata que la demandada sufre retraso mental grave y no es capaz de gobernar su persona, ni sus bienes.

El Ministerio Fiscal contesta y alega que se debe graduar la incapacitación conforme a los parámetros establecidos en los instrumentos internacionales. Pide que se detalle el informe pericial (pero no insta pronunciamiento médico expreso sobre las capacidades para el ejercicio del derecho de sufragio, ni pide que se le formulen preguntas en este sentido en la exploración médica).

La sentencia recurrida, de fecha 25 de septiembre de 2014 , aprecia una situación de enfermedad en la demandada que impide a la persona gobernarse y considera que, a pesar de no haber sido solicitado, debe ser privado el derecho de sufragio, a resultas de la exploración judicial y del informe médico forense porque 'es claro que aquélla no es capaz de emitir un voto de forma consciente' y, en suma, la juez estima la demanda y, en consecuencia, declara la incapacitación total y absoluta de Otilia , incluido el ejercicio del derecho de sufragio.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Fiscal, en calidad de recurrente, argumenta que el art. 3 de la Ley Electoral , interpretado a la luz de la Constitución y el Convenio de Nueva York de 2006, debe llevar a respetar el derecho de sufragio (cita nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2014 ). Entiende que la sentencia establece un automatismo al vincular retraso mental con falta de capacidad para emitir el voto y destaca que el informe médico no hace referencia a la aptitud de la Sra. Otilia para formular pensamientos políticos aun de forma sencilla y que no hay petición de parte para la restricción de un Derecho Fundamental.

La parte apelada no se opone al recurso.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 7 de enero de 2015. Se ha señalado el día 3 de marzo de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL DERECHO DE SUFRAGIO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Como hemos sostenido a partir de la SAP, Civil sección 18 del 13 de marzo de 2014 (ROJ: SAP B 2850/2014 - ECLI:ES:APB:2014:2850) y hemos mantenido en SAP, Civil sección 18 del 28 de octubre de 2014 (ROJ: SAP B 11503/2014 - ECLI:ES:APB:2014:11503) y SAP, Civil sección 18 del 20 de junio de 2014 (ROJ: SAP B 5826/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5826), los arts. 12 y 29 del Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad , suscrito en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 reconocen que la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, el acceso de esas personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica y su derecho a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación (también a participar plena y efectivamente en la vida política y pública e incluso el derecho a ser elegidas).

Recogimos en esas resoluciones también el sentido de las Recomendaciones del Consejo de Europa n. R (92) 6, de 9 abril 1992 y 1185 (1992), de 7 de mayo, la Recomendación (2006) 5 de 5 de abril, y la Recomendación nº R(99)4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre participación efectiva y activa de las personas discapacitadas en la vida comunitaria y social, la promoción de los derechos y la plena participación de las personas discapacitadas en la sociedad, la participación de todos los ciudadanos en la vida política y pública y en el proceso democrático y que las personas discapacitadas puedan ejercer su derecho de voto y participar en tales actividades, sobre la máxima preservación de la capacidad y que 'una medida de protección no debería privar automáticamente a la persona en cuestión del derecho a votar'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido sensible a la protección del derecho de sufragio y en la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06 (2) , Alajos Hiss c./Hungría declaró (parágrafo 42), que la Corte no puede admitir que la imposición a toda persona sometida a curatela de una prohibición absoluta de votar, independientemente de sus facultades reales, derive de un margen de apreciación aceptable y afirma que si el margen de apreciación es amplio, no es ilimitado (Hirst c. Reino Unido). Y además, cuando una restricción de derechos fundamentales se aplica a un grupo particularmente vulnerable de la sociedad, que ha sufrido una discriminación considerable en el pasado, como es el caso de las personas mentalmente discapacitadas, entonces el Estado dispone de un margen de apreciación más bien estrecho, y debe haber razones muy poderosas para imponer tales restricciones (y cita otros casos sobre discriminaciones -por razón de sexo, Asuntos Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, raza - D.H. y otros c. República Checa- y orientación sexual -E.B. c. Francia- en tanto ciertas clasificaciones se justifican en el hecho de que esos grupos sociales han sido objeto en el pasado de tratos desfavorables con consecuencias durables que les han llevado a su exclusión de la sociedad). Condena por ello tratamientos debidos a una legislación aplicada a todos los individuos de manera estereotipada sin posibilidad de evaluar de manera individual sus capacidades y sus necesidades (Chtoukatourov c. Rusia, 27 de marzo de 2008).

No obstante, es posible una limitación de la capacidad referida al derecho de sufragio activo y pasivo cuando se muestra necesaria con toda evidencia para la protección de la persona en cuestión.

2. LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ESTATAL

» El art. 23.1 de la Constitución Española establece como un Derecho Fundamental el derecho de participar en los asuntos públicos como manifestación del principio de representación política.

» La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General predica en su Preámbulo que el derecho de sufragio se ha de realizar en plena libertad y que la regulación de este derecho afecta al desarrollo de una de las normas fundamentales de un Estado democrático, en tanto que sólo nos podemos afirmar en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno.

» Su art. 3 regula las excepciones al ejercicio del derecho de sufragio, como tales de interpretación restrictiva (odiosa sunt restringenda), limitadas a los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento, a los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio, y a los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.

» Los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deben pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. Pero el derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto, de manera que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público pueden legitimar una limitación del derecho de sufragio activo. No puede justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones.

» Desde otra perspectiva, el Preámbulo del Libro II del CCCat, apartado III dice que las instituciones de protección se configuran como un deber que se ha de ejercitar en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas.

» Por tanto, sólo se puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, sólo cabe una declaración judicial expresa cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido.

» Es claro que, partiendo de la presunción de capacidad y quedando limitada cualquier declaración de incapacidad a los aspectos mínimamente necesarios para asegurar la protección del discapacitado, una consideración de sus habilidades cognitivas y volitivas para 'regir su persona' requiere un ejercicio de concreción sobre el ámbito invasivo de la resolución judicial, de modo que no caben declaraciones genéricas que invaliden cualquier ámbito decisional, obligando a una determinación específica de los ámbitos de actividad en los que no se producirá efecto jurídico vinculante, de manera que cualquier aspecto no concretado y sin perjuicio de la general publicidad que otorga el Registro Civil, entra en el campo de autonomía y autogobierno del incapaz.

Hay que partir de la base de que una declaración de incapacidad total se considera 'una medida muy severa que debe ser reservada para circunstancias excepcionales' y que 'la privación, incluso parcial, de la capacidad legal, debe ser una medida de último recurso, aplicada sólo cuando las autoridades nacionales, tras descartar una cuidadosa consideración de posibles alternativas, haya concluido que ninguna otra medidas menos restrictiva puede servir al propósito o cuando otra medida menos restrictiva haya sido intentada sin éxito' ( STEDH de 18 de septiembre de 2014, Asunto Ininovich contra Croacia y STEDH de 17 de julio de 2008 X. y Y. contra Croacia).

Dice el Tribunal Constitucional que toda limitación o restricción de la capacidad jurídica de una persona, que es lo que está en juego en el proceso de incapacitación, afectan a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) ( SSTC 7/2011 y 174/2002 ).

El Tribunal Supremo establece que la incapacitación no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad de modo que 'sólo cabe la incapacidad total porque no exista ninguna faceta de la autonomía de la persona con discapacidad que esta pueda realizar por sí sola o, cuando menos, auxiliada o supervisada por otra' y así 'el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada'. Debe ser 'un traje a medida' y se predica siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta, partiendo del principio fundamental, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal y familiar, que le permitan hacer una vida independiente, pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos, reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, más allá de la simple rutina protocolar, evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal ( STS, Civil sección 1 del 01 de julio de 2014 (ROJ: STS 3168/2014 ), con cita de las de 28 de abril de 2009 y 17 de julio de 2012 ).

3. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS

La petición inicial de la demanda de una declaración de incapacidad total (que la sentencia recoge) no implica con sentido absoluto la privación de Derechos Fundamentales, debiendo estudiarse si procede o no la privación y aunque el Fiscal no instó en la contestación pronunciamiento médico expreso sobre las capacidades para el ejercicio del derecho de sufragio, no sería precisa petición de parte para limitar este derecho si el Tribunal, actuando de oficio, entiende que debe procederse a su limitación atendiendo de forma principal al interés del incapaz.

Pero en este caso no cabe limitar Derechos Humanos, Derechos Civiles y Políticos, ni Derechos Fundamentales, incluido el derecho de sufragio activo y pasivo, que el juez niega sin razones suficientemente claras y sin exponer en qué puede perjudicar a la demandada el ejercicio de este derecho.

Dice la juez que 'es claro que aquélla [la Sra. Otilia ] no es capaz de emitir un voto de forma consciente', a la vista del informe médico forense y de la exploración judicial. La demandada tiene reconocido, por vía administrativa, un grado de disminución del 73% y es beneficiaria de una prestación por dependencia. La exploración judicial recoge una muy limitada capacidad intelectiva y cognitiva, pero no recoge datos que permitan valorar el grado de conocimiento, el interés y el discernimiento de la demandada respecto a la participación política. Aun admitiendo el valor de la apreciación personal y directa que deriva del principio de inmediación, es preciso recoger datos de contraste sobre este aspecto, que no se puede asimilar al de la capacidad para la concreción de negocios jurídicos, ni responde a los parámetros propios del Derecho civil. Votar es un acto personalísimo, voluntario, libre y selectivo pero siendo así, voluntad y libertad deben enmarcarse en el contexto de los Derechos políticos y no en la doctrina del negocio jurídico. Es personalísimo en el sentido de indelegable, pero no necesariamente selectivo (se puede no votar, votar en blanco, votar con voluntad de nulidad, etc.). Ciertamente, cada persona emite un voto, pero nadie puede controlar la voluntariedad, la libertad y el alcance de ese acto de participación política (más que como reconocimiento de las Libertades Fundamentales). No es posible exigir a los ciudadanos que lo lleven a cabo con las 'debidas' facultades cognitivas o volitivas, ni cabe presumir vicios de conocimiento, de voluntad o de relación entre lo querido y lo manifestado.

El informe médico forense refiere un retraso moderado-grave y concluye que la situación psicointelectiva de la demandada le impide tomar decisiones en relación a su persona y sus bienes de forma autónoma, pero tampoco introduce elementos de discriminación sobre las capacidades de participación política.

La disminución de las facultades cognitivas o volitivas no equivale a su ausencia y no queda probado que la Sra. Otilia tenga alterada la percepción de la realidad o perturbada su capacidad de decisión autónoma hasta el punto de no saber qué es votar. Ni siquiera se ha equiparado su estado al de un menor de edad. No podemos decir que está inhabilitada para optar entre opciones políticas y que se pondría el voto en manos de terceros.

En suma, se estima el recurso. No obstante, la Sala echa a faltar que la queja sobre la incapacitación total establecida se limite a este solo aspecto, siendo razonable entender que quien puede votar puede también realizar otros actos válidos en Derecho, respecto a los cuales el Ministerio Fiscal no promueve la revocación parcial de la sentencia.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de no limitar el derecho de sufragio de Otilia .

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

No cabe pronunciarse sobre depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.