Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 224/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1420/2016 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 224/2019

Fecha de sentencia: 21/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1420/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/02/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1420/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 224/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menendez Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 21 de febrero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 1420/2016 interpuesto por la procuradora doña María del Mar Gómez Rodríguez en representación de don Isidro , don Jaime , doña Leocadia , doña Lorenza , don Leonardo y doña Marcelina , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 dictada en el recurso núm. 52/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , seguido a instancias de don Pelayo , contra la desestimación presunta de la solicitud de 31 de octubre de 2013 presentada por el Sr. Pelayo ante la Consellería de Sanitat i Consum que pretendía que se declarara de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacias de fecha 21 de febrero de 2011.

Se han personado como recurridos la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y don Pelayo , representado por el procurador don Jaime Briones Benit.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 52/2014, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el 2 de febrero de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'PRIMERO: DESESTIMAMOS LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO denunciada por todas las partes demandadas por falta de legitimación del recurrente.

SEGUNDO: ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO seguido a instancias de D. Pelayo contra la desestimación presunta de la solicitud de 31 de octubre de 2013 presentada por el Sr. Pelayo ante la Conselleria de Sanitat ¡ Consum que pretendía que se declarara de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacias de fecha 21 de febrero de 2011.

TERCERO: ANULAMOS el acto presunto impugnado por no ser ajustado a derecho.

CUARTO: la Dirección General de Farmacia deberá admitir a trámite la solicitud presentada el 31 de octubre de 2013 por el Sr. Pelayo y continuará su tramitación para finalmente resolver sobre la nulidad radical instada por ese solicitante.

QUINTO: Todo ello con imposición de las costas causadas de esta única instancia a las demandadas en aplicación del vencimiento objetivo, por partes iguales y hasta un máximo total de 1.500 euros.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Isidro y otros, prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.-La procuradora doña María del Mar Gómez Rodríguez en representación de don Isidro , don Jaime , doña Leocadia , doña Lorenza , don Leonardo y doña Marcelina , por escrito de fecha 13 de mayo de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de casación.

CUARTO.-La Abogada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares por escrito de fecha 14 de diciembre de 2016 presenta alegaciones, sin mostrar oposición al recurso de casación.

QUINTO.-El procurador don Jaime Briones Benit en representación de don Pelayo mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

SEXTO.-Por providencia de 26 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo para el 12 de febrero de 2019 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio y Sentencia de instancia.

La representación procesal de don Isidro , don Jaime , doña Leocadia , doña Lorenza , don Leonardo y doña Marcelina , interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria de 2 de febrero de 2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares recaída en el recurso 52/2014 deducido por don Pelayo contra la desestimación presunta de la solicitud de 31 de octubre de 2013 presentada por Don. Saturnino ante la Consellería de Sanitat i Consum que pretendía que se declarara de oficio la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Directora General de Farmacias de fecha 21 de febrero de 2011.

Resuelve la Sala que la Dirección General de Farmacia continúe la tramitación de la solicitud para resolver sobre la nulidad radical instada por el solicitante.

La sentencia completa en cendoj ROJ: STS BAL 50/2016 - ECLI:ES:TSJBAL:2016:50 en su fundamento PRIMERO identifica el acto impugnado y una serie de hechos relevantes. Así la existencia de la STJ Comunidades Europeas de 1 de junio de 2010, asuntos acumulados 570/07 y 571/07 tomada en consideración en la Sentencia de 27 de mayo de 2013 del TSJ de Baleares, PO 644/2010 que declaró la nulidad de un mérito por disconformidad con el derecho comunitario. Aquella sentencia devino firme al desestimarse el 28 de abril de 2015 por este Tribunal Supremo el recurso de casación 2379/2013 .

Luego refleja el contenido de la pretensión actora y la oposición de las demandadas. A continuación, consigna doctrina sobre la legitimación que reconoce al recurrente.

En el TERCERO (no hay segundo) analiza el artículo 102.1 de la LRJAPyPC y la basada en causas tasadas en el artículo 62.1.

Concluye que el recurso ha de prosperar porque la Administración viene obligada a la tramitación del correspondiente expediente de revisión.

SEGUNDO.-El recurso de casación.

Un único motivo al amparo del art. 87.1 d) LJCA alega infracción de los artículos 19.1 a ) y 69 b) de la LJCA .

Expone que la Sentencia considera que el Sr. Pelayo tiene interés legítimo para impugnar la resolución de 21 de febrero de 2011, porque ello produciría que aquella adjudicación devendría disconforme a derecho lo cual supondría de nuevo repetir esa fase de procedimiento para la adjudicación de esas mismas oficinas de farmacia, en donde entonces sí estaría en disposición de poder participar en ese concurso.

Sostiene que este razonamiento contraría, lo dispuesto en el artículo 19.1 a), de la LJCA , en la interpretación que del mismo da la doctrina jurisprudencial (cita por todas la STS, Sala 3, Sección 7ª, de 23 de abril de 2005, dictada en el recurso de casación 6154/2002 ).

A su entender la sentencia establece una errónea vinculación de causa-efecto entre la hipotética estimación de la pretensión de nulidad de la resolución de 21 de febrero de 2011 y el potencial derecho del Sr. Pelayo a participar en la fase de adjudicación de esas oficinas de farmacia. Y ello porque la nulidad de dicha resolución no implica la nulidad de la convocatoria del concurso (Res. de 27 de abril de 2010), sino la rebaremación de los méritos entre los participantes, conforme al baremo de méritos publicado al tiempo de iniciarse el concurso.

TERCERO.-La posición de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

Pide una sentencia ajustada a derecho sin mostrar oposición al recurso.

Pone de manifiesto que por Auto de 20 de julio de 2016 se acordó la ejecución provisional de la sentencia dando lugar a la resolución de 1 de septiembre de 2016 admitiendo a trámite la solicitud del Sr. Pelayo .

CUARTO.-La oposición de la parte recurrida don Pelayo .

Muestra su oposición recordando lo vertido en su escrito de conclusiones.

Así esta Sala y Sección al enjuiciar la nulidad tanto de las resoluciones de convocatoria de fecha 27 de abril de 2010 - confirmadas en alzada por resolución de fecha 29 de octubre siguiente - y a que este mismo procedimiento refiere, afirma en su Sentencia de fecha 28 de abril de 2015, recurso casación 2379/2013 , que' ... El petitum del demandante era que se declarase la nulidad tanto de las resoluciones de convocatoria de los concursos de méritos para la adjudicación de varias oficinas de farmacia - se refiere aquí a las respectivas resoluciones de fecha 27 de abril de 2010 -, como el punto A-7 del Baremo de Méritos; algo que no hace la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011 - se refiere aquí a la que el presente procedimiento se contrae -, por más que declare inaplicable el referido punto A-7 del Baremo de Méritos.'

QUINTO.-La posición de la Sala. La legitimación del recurrente.

No cuestiona la parte recurrente en casación la decisión de la Sala ordenando la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, sino que se limita a negar la legitimación del demandante en instancia.

La legitimación del demandante en instancia no solo fue examinada, y admitida, en la sentencia impugnada sino también en el auto de 29 de mayo de 2015 que rechazó la alegación previa de falta de legitimación del actor.

Se comparten los razonamientos de instancia reconociendo la legitimación activa del demandante en razón de entender que su interés radica en poder ser adjudicatario de las oficinas de farmacia en discusión.

Recordemos que en el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se refiere, según una consolidada jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.

La legitimación para el asunto significa que la parte se encuentra en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual dicha persona (física o jurídica) es llamada a ser parte (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.

Como opone el recurrido debe atenderse al FJ cuarto de la STS de 28 de abril de 2015, casación 2379/2013 , '.El petitum del demandante era que se declarase la nulidad tanto de las resoluciones de convocatoria de los concursos de méritos para la adjudicación de varias oficinas de farmacia, como del punto A 7 del Baremo de Méritos; algo que no hace la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, por más que declare inaplicable el referido punto A 7 del Baremo de Méritos. Y no se trata sólo de que la pretensión del demandante siguiera formalmente en pie, sino que también desde un punto de vista sustancial es muy dudoso que la mera declaración de inaplicabilidad del punto A 7 del Baremo de Méritos diese satisfacción al interés materialmente defendido por el demandante: tras la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, quedaba vigente una convocatoria de concursos de méritos anterior en que potenciales concursantes desfavorecidos por el punto A 7 del Baremo de Méritos habrían podido optar por no postularse. Así las cosas, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no es contradictorio que la sentencia impugnada anule el punto A 7 del Baremo de Méritos aun cuando había sido declarado inaplicable a los concursos de méritos convocados por las resoluciones recurridas.'

Dado tal razonamiento resulta plausible el reconocimiento de la legitimación activa al demandante en instancia.

SEXTO.-Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 3.000 euros a favor de la parte recurrida don Pelayo , que ha mostrado su oposición. Sin mención alguna respecto a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares que se ha limitado a pedir una sentencia ajustada a derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Isidro , don Jaime , doña Leocadia , doña Lorenza , don Leonardo y doña Marcelina , contra la sentencia de 2 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso contencioso-administrativo núm. 52/2014 .

SEGUNDO.-En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.