Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 409/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 409/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 624/2016
Parte recurrente/Solicitante: Brigida , Luis Pedro
Procurador/a: Isabel Palet Borrell, Ricard Simo Pascual
Abogado/a: OLGA RODRIGUEZ GARCIA, OLGA TORMO JANE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 334/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 13 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 624/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Isabel Palet Borrell, Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Brigida , Luis Pedro contra Sentencia - 08/02/2017 y en eel que consta como parte apelada el/la Procurador/a , en nombre y representación de .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Brigida , contra Luis Pedro , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la demanda.

DESESTIMO la reconvención interpuesta por Luis Pedro contra Brigida , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la reconvención.

En consecuencia, NO HA LUGAR a efectuar modificación alguna en las medidas vigentes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo.Magistrado Don Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de Dª Brigida se interpuso demanda de modificación de medidas. El objeto principal de las mismas era el de la extinción de la guarda y custodia compartida hasta entonces existente con atribución de la guarda a favor de la Sra. Brigida , establecimiento de un régimen de visitas y fijación de una pensión de alimentos a favor de ambos hijos en un importe de 300€ por cada uno de los hijos y con atribución del uso de la vivienda familiar . La base de la pretensión de modificación de la sentencia de fecha 11 de Junio de 2013 , parcialmente modificada por sentencia de esta Sala de fecha 18 de Junio de 2015 era el deseo de Noelia de convivir con su madre La sentencia fue desestimatoria razonando el juez de Instancia su decisión en el interés de la menor, no coincidente con su deseo manifestado en al exploración de convivir con su madre aunque sin expresar razón alguna para ello. El Juez razona que el régimen alterno se ha mantenido durante más de seis años sin incidencia , que las peticiones de Noelia son contradictorias al querer un régimen de visitas amplio con el padre, y que los domicilios y regímenes de convivencia no impiden el perfecto cumplimiento de la custodia compartida.

Junto a la contestación a la demanda el Sr. Luis Pedro interesa por demanda reconvencional la extinción de la atribución de uso de la vivienda de su propiedad y que finalizaba en Junio de 2018, dada la convivencia marital de la Sra. Brigida con tercera persona En las actuaciones consta que Héctor nació el NUM000 de 1999 y Noelia nació el NUM001 de 2003.

La sentencia desestima ambas demandas considerando que no concurren nuevas circunstancias modificativas de la suficiente entidad como para dejar sin efecto la sentencia del año 2013, manteniendo Noelia la misma posición sin razón objetiva y siendo insuficiente el informe de detectives y sus conclusiones para determinar vida marital de la Sra. Brigida con el Sr. Luis .

Interpone recurso de apelación la Sra. Brigida impugnando el pronunciamiento principal desestimatorio.

Alega que el deseo de Noelia de convivir con la madre es el mismo que ya expuso en el procedimiento principal, y que por ello concurre causa modificativa que debe conllevar a aumentar la pensión de alimentos y a atribuir el uso de la vivienda Interpone recurso el Sr. Luis Pedro instando la atribución del uso sosteniendo que del informe de detectives se deriva la convivencia marital de la Sra. Brigida y el Sr. Luis

SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución.

CUSTODIA.-Es preciso referirse en primer término a los hechos nuevos acaecidos en el curso de la tramitación de esta alzada y ello por cuanto Héctor es mayor de edad desde Noviembre de 2017 por lo que no procede realizar pronunciamiento respecto al cambio de guarda pretendido, que en su momento no estaba justificado y no era siquiera pedido por él . A fecha de esta resolución se ha extinguido la responsabilidad parental manteniéndose, a falta de prueba en contrario, y como se deriva de las alegaciones de las partes un similar estatus de convivencia alterna que impide realizar pronunciamiento alguno de carácter económico El único argumento de la demanda principal para la pretensión modificativa es el relativo al deseo de la menor Noelia de que se establezca la guarda individual con su madre. La alegación de que Noelia comparte cama con su padre ya fue contestada oportunamente por el Sr Luis Pedro , desmontada en la exploración de Héctor y carece por tanto de todo sustento, no habiéndose incorporado siquiera a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Ciertamente durante el proceso en primera Instancia, la posición de la menor apreciada en la exploración llevada a cabo con plena inmediación por el Juzgador no conducía a la modificación del régimen de guarda por inmotivada y al no darse así los requisitos de los artículos 775 de la LEC y 233-7 del CCCat .

En efecto, el régimen de guarda compartida se ha cumplido con adecuada normalidad en los cuatro años transcurridos desde la sentencia de Instancia no pudiendo atenderse al criterio de la menor respecto a una necesidad de mayor tiempo con su madre ni a un defecto de convivencia en el domicilio paterno ( con los abuelos) por el hecho de que la riñan o de que tenga en casa de la madre ( de propiedad del padre) habitación propia con tele y por ello se lo pase mejor.

Es preciso sin embargo referirse a los hechos nuevos puestos en conocimiento en Noviembre de 2017.

Se pone primero en conocimiento de la Sala el problema puntual acaecido en el entorno de Halloween y que derivó en una discusión entre el padre y su hija sobre horarios y obligaciones motivando la marcha de Noelia al domicilio materno. Este incidente , propio de las vicisitudes paternofiliales y de la necesaria imposición de horarios y criterios educativos por parte de los padres en función de la edad de los hijos ( en aquel momento Noelia tenía 14 años), ha derivado sin embargo a una situación más complicada puesto que el Sr. Luis Pedro en el folio 47 del rollo, escrito fechado el 23 de Noviembre de 2017 , expuso que desde dicho incidente, y salvo el día del cumpleaños del padre, no había vuelto a ver a su hija y que 'sin motivo racional que lo justifique , Noelia ni le coge el teléfono, ni le contesta los mensajes ni mantiene conversación fluida con el padre a pesar de la insistencia de éste'. Por Auto de fecha 30 de Noviembre de 2017 se tuvieron por aportados los hechos nuevos y se hizo un llamamiento a las partes para reconducir la situación de Noelia . La falta de información posterior sobre la recuperación del régimen por semanas, motivó la nueva exploración de la menor. De la misma se ha derivado una posición radicalmente encontrada de Noelia con su padre que es necesario reconducir pero que hoy por hoy imposibilita el mantenimiento del régimen compartido. Noelia cuenta ya prácticamente con 15 años y no quiere en forma alguna continuar conviviendo de forma alterna con su padre , dándose la circunstancia de que han pasado ya cuatro meses sin contacto alguno. En esta tesitura, y más allá de la manifestación de la menor de que se escapará si se reestablece el régimen por semanas, sobre la base de la propia realidad de la inexistente relación y la mayor madurez de la menor por el tiempo transcurrido desde exploraciones anteriores y por su edad, y no pudiendo ponderarse la existencia de perjuicio desde el punto de vista educativo o madurativo para la menor en la custodia individual materna, procede dejar sin efecto la custodia compartida, estableciendo el régimen de custodia individual y aprobándose el régimen de visitas propuesto en la demanda por la propia Sra. Brigida y como medio de reestablecer la confianza entre padre e hija con retorno en su caso y en el futuro a un régimen de custodia compartida hoy por hoy inviable.



TERCERO.- VIVIENDA .- El cambio de custodia no afecta sin embargo al régimen de atribución de uso confirmándose la sentencia íntegramente en este punto y manteniéndose, sin perjuicio de lo que resulte de la nueva demanda de prórroga de atribución de uso ( demanda de fecha 3 de Enero de 2018 cuya copia aportó el Sr. Luis Pedro ), que dicha atribución, que afecta a la vivienda que fuera familiar y propiedad del Sr. Luis Pedro sita en carrer DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de DIRECCION002 se extinguirá una vez transcurridos los cinco años desde la sentencia de primera Instancia ( 11 de junio de 2013 ). La situación de necesidad fue la determinante de la atribución temporal y el hecho de que ahora , prácticamente a su vencimiento se acuerde el cambio de régimen de uno de los dos hijos, transcurridos más de cuatro años en los que la Sra. Brigida ha podido disfrutar de la vivienda, no da lugar al cambio del régimen atributivo que quedo definido en el momento en que se produjo la crisis familiar, se precisó el régimen de custodia y se determinó el régimen atributivo de la vivienda que , entonces , era familiar. Ahora es el núcleo convivencial de la Sra. Brigida con su hijo mayor, por semanas, y con Noelia , en la forma establecida en esta resolución, pero como se ha indicado ello no implica la aplicación del nº 2 del artículo 233-20 en detrimento del nº 3 del mismo precepto del código civil de Cataluña .

Procede al tiempo desestimar el recurso por el Sr. Luis Pedro . La sentencia de Instancia desestima la reconvención al no considerar acreditada la convivencia marital de la Sra. Brigida con tercera persona.

El artículo 233-24 del CCCat establece en su número dos que el derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:...b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

Ciertamente la convivencia marital es de difícil acreditación contándose de antemano en la mayoría de los casos que se judicializan en busca de la declaración extintiva, con una actitud obstativa por parte del cónyuge a quien se ha atribuido el uso, partiendo de una negativa a la existencia de dicha convivencia marital con tercera persona. El precepto no exige ni que se contraiga matrimonio ni que se haya constituido formalmente una pareja de hecho, siendo suficiente una convivencia a tal fin que puede ser acreditada bien de forma directa, como se ha intentado a través del informe de detectives, como de forma indirecta o indiciaria, sopesando el régimen de vida y la integración de la tercera persona Sr. Luis en el régimen de vida personal, familiar y social de la Sra. Brigida . La prueba practicada sin embargo no es suficiente a tal fin. No consta el régimen de actividades del Sr. Luis integrado en el ámbito vital de la Sra. Brigida , ni la participación en celebración o eventos familiares, ni elementos económicos comunes y ni siquiera una residencia conjunta más o menos continuada en el tiempo que pudiera establecer la presunción de convivencia marital. El recurso se fundamenta en la existencia de una relación, admitida por la Sra. Brigida y que no es suficiente para avanzar hasta la convivencia marital y en el informe de detectives que ha sido correctamente valorado en sentencia por cuanto en el mismo, dictaminado sobre un seguimiento del 28 de noviembre al 13 de diciembre se pone de manifiesto que el detective vio que salían juntos del domicilio el día uno desconociéndose el momento de la llegada, no volviendo a ver al Sr. Luis hasta el 13 de diciembre . No hay más referencias salvo la permanencia del vehículo en las inmediaciones de la vivienda los días 13 y 14 de diciembre. En definitiva, en el lapso temporal solo pudieron ver al Sr. Luis dos veces y ello es insuficiente para decretar la extinción de la atribución confirmándose así por sus propios fundamentos la sentencia dictada respecto a la demanda reconvencnional

CUARTO.-ALIMENTOS.- Como consecuencia del régimen de guarda es preciso regular de manera distinta la pensión alimenticia. En este sentido hay que partir de la sentencia dictada por esta misma sección el 18 de Junio de 2015 . De la misma se derivaba una mejor situación económica del Sr. Luis Pedro respecto a la Sra. Brigida , pero sin alcanzar las percepciones que se alegaban por ésta. Se estableció con carácter orientativo que sus ingresos serían de , aproximadamente, 1.250€ frente a los 500€ percibidos por la Sra.

Brigida , y al mismo tiempo se dejó constancia de que el Sr. Luis Pedro satisfacía la cuota hipotecaria de la vivienda de su propiedad y que está atribuida a la Sra. Brigida ( lo que ha de computarse como contribución a alimentos), restándole, de igual manera de forma aproximativa un remanente de 600€ al mes.

Ninguna circunstancia nueva consta en las actuaciones de este proceso modificativo manteniéndose la desigualdad de ingresos entre las partes pero presentándose la necesidad de mayor cobertura alimenticia para Noelia dado el cambio de custodia El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Pues bien , en relación a Noelia puesto que nada se ha modificado en cuanto a Héctor , en aplicación de la regla de la proporcionalidad y en base a lo argumentado ( no cambio de circunstancias económicas de las partes), procede mantener los criterios de satisfacción de alimentos establecidos en la sentencia de 11 de junio de 2013 : satisfacción de gastos escolares : libros , Ampa y material escolar que sea obligatorio para la escuela, gastos extraescolares y gastos extraordinarios en un porcentaje del 70% a cargo del Sr. Luis Pedro y un 30% a cargo de la Sra. Brigida , estableciéndose además una obligación alimenticia, con efectos desde esta resolución y en la forma prevista en la sentencia de 18 de Junio de 2015 , de 150€ en lugar de los 50€ allí recogidos

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la Sra. Brigida en base a las nuevas circunstancias concurrentes , y considerando la existencia de dudas de hecho sobre el alcance la relación de la Sra. Brigida y su relación con la atribución de uso de la vivienda, no se hace imposición de costas en ninguno de los recursos ( art. 398) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro y estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dª Brigida contra la Sentencia dictada en fecha 8 de Febrero de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Luis Pedro , revocándose la sentencia de Instancia en el sentido de dejar sin efecto la guarda compartida en relación a Noelia , atribuyéndose la misma a Dª Brigida , elevándose el importe de la pensión de alimentos a su favor, en los términos de la sentencia de 18 de Junio de 2015 hasta los 150€ mensuales y manteniéndose los alimentos establecidos en la sentencia de 11 de junio de 2013 : satisfacción de gastos escolares : libros , Ampa y material escolar que sea obligatorio para la escuela de Noelia , gastos extraescolares y gastos extraordinarios en un porcentaje del 70% a cargo del Sr. Luis Pedro y un 30% a cargo de la Sra. Brigida , confirmándose la sentencia de Instancia en cuanto a Héctor en la actualidad mayor de edad y en cuanto a la atribución de uso del domicilio que se mantiene hasta el 11 de Junio de 2018.

Se establece el siguiente régimen de visitas entre Noelia y el Sr. Luis Pedro para el mantenimiento de la relación paternofilial: El padre permanecerá con su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana correspondiente al padre desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 20:30 horas del día anterior a que se reinicie la actividad escolar.

Al iniciar y finalizar cada uno de los períodos, ya sean ordinarios, como vacacionales, el padre deberá recoger y entregar a la menor en el domicilio materno, salvo que deba recogerla a la salida del centro escolar.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad , se diferenciarán dos períodos, el primero desde el último día de clase hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas y el segundo desde el dia 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta las 20:30 horas del día inmediatamente anterior al que se reanude la actividad escolar.

A falta de acuerdo el primer período corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Las vacaciones. de Semana Santa se dividirán en dos períodos, uno que va desde el último día de clase hasta el Miércoles Santo a las 20.30 horas y otro que irá desde el Miércoles Santo a las 20.30 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20.30 horas. A falta de acuerdo el primer período corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Durante los meses cíe verano de junio y septiembre se aplicará el régimen habitual, no obstante, los meses de julio y agosto se distribuirán en 4 períodos: - desde el día 30 de junio a las 20:30 horas hasta el 15 de julio a las 20:30 horas - desde el 15 de julio a las 20:30 horas hasta el 31 de julio a las 20:30 horas - desde el 31 de julio a las 20:30 horas hasta el 15 de agosto a las 20:30 horas - desde el 15 de agosto a las 20:30 horas hasta el 31 de agosto a las 20:30 horas Los cuatro períodos establecidos serán disfrutados por los padres alternativamente, con lo que cada uno dispondrá anualmente de dos. A falta de acuerdo en los años pares la madre tendrá los períodos 1° y 3º, y el padre los períodos 2° y 4º, mientras que en los años impares será el padre quien tendrá los períodos 1º y 3º, y la madre los períodos 2° y 4°.

Durante los períodos vacacionales, en que los padres disfruten de la compañia de sus hijos, deberán comunicarse mutuamente el lugar donde se encuentren con la menor, así como a informarse del programa vacacional que tengan previsto efectuar con estos.

No se hace imposición de las costas en esta alzada Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.