Sentencia CIVIL Nº 538/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 500/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000500/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002252/2013
SENTENCIA Nº 538/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2252/2013 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entabladopor
'Bocaccho, S.L.', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada
por el Procurador D. Fernando Moreno Garzón y defendida por la Letrada Dª. Ascensión Manzanares Andreu,
y como parte apelada 'Comercuer, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Antonia F. García Mora y
defendida por el Letrado D. Vicente Pascual Pascual.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 25 de septiembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Antonia F. García Mora, en nombre y representación de Comercuer S.L., contra Bocacho S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Moreno Garzón, debo condenar y condeno a la citada demandada: 1º.- A que abone a la demandante la cantidad de dieciséis mil seiscientos ochenta y cuatro euros con treinta y seis céntimos de euro (16.684,36 euros).

2º.- A que abone a la demandante el interés moratorio establecido en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad respecto de las cantidades y fechas que se señalan en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, que se da por reproducido.

3º.- El interés legal de la suma de 68,42 euros desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta el pago el interés legal incrementado en dos puntos.

4º.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Fernando Moreno Garzón, en nombre y representación de 'Bocaccho, S.L.', siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Comercuer, S.L.', emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Antonia F. García Mora presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 500/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

'Bocaccho, S.L.' interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria sustancialmente de la demanda solicitando, bien la resolución contractual en caso de incumplimiento esencial, bien la indemnización solicitada por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la mercancía defectuosa suministrada por la demandante, valorada en 16.615'94 €, si se considera un cumplimiento irregular, pues en todo caso tales defectos han hecho inservibles las pieles para su destino o finalidad (la fabricación de calzado de máxima calidad para otros clientes), siendo pues una obligación esencial y no meramente accesoria (aliud pro alio), cuyo incumplimiento justifica la falta de pago del precio, pues motivó la compra de dicho material a otro proveedor. A tales efectos, plantea error en la valoración de la prueba, básicamente el informe pericial aportado, el informe del laboratorio 'Inescop' (Instituto Tecnológico del Calzado y Conexas)y el acta notarial otorgada a su instancia para la toma de fotografías y comprobación de objetos y materiales. Finalmente, se opone a la condena al pago de los gastos de devolución de los pagarés, pues la demandante sabía que no tenía que presentarlos al cobro dados los defectos de calidad que le habían sido comunicados previamente; al pago de los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, al hallarnos en una disputa comercial y tratarse de pagos documentados en pagarés, debiendo tomarse en consideración la fecha de la consignación judicial y allanamiento respecto de la cantidad de 21.774'02 €; y a la imposición de costas procesales, al haberse allanado parcialmente a la demanda y haber sido ésta estimada parcialmente.

'Comercuer, S.L.' se opone a dicho recurso considerando ajustadas a derecho las valoraciones jurídicas y de la prueba practicada contenidas en la sentencia recurrida, sin que la demandada haya probado que la mercancía suministrada sea de una calidad distinta e inferior a la contratada, ni que haya adquirido esa mercancía a un proveedor distinto para suministrarla a su cliente. En particular, tanto el informe pericial de la demandada, como el informe y acta notarial aportados en la contestación a la demanda han sido valorados de manera correcta, objetiva e imparcial por la Juzgadora 'a quo', sin que sus razonamientos hayan quedado desvirtuados por vía de recurso.

Segundo.- Doctrina del 'aliud pro alio' . Entrega de cosa distinta a la pactada.

Opone la parte demandada en su contestación que parte de la mercancía suministrada por la actora tenía una calidad distinta e inferior a la contratada, hasta el punto de suponer la frustración del fin del negocio al ser inhábil para el destino o finalidad para la que fue adquirida, por lo que no está obligada al pago de la misma, cuyo importe asciende a 16.615'94 €.

Acerca del incumplimiento contractual por la entrega de cosa distinta a la pactada, la jurisprudencia viene declarando que para estimar que determinados defectos implican una calidad distinta o un 'aliud pro alio' han de provocar la inhabilidad del objeto suministrado , con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias.

Así, la STS. de 20 noviembre 2008 declara que ' la doctrina del se desarrolla a partir del art. 1.166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente , que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual '.

Y la STS. de 14 de enero de 2010 recuerda que ' la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor '.

En definitiva, lo determinante para apreciar un incumplimiento total del contrato por este motivo es que se produzca la frustración del objeto o insatisfacción de la parte acreedora, por haberse variado, por la exclusiva voluntad del obligado, la identidad de la prestación. Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de la entrega de la cosa o prestación pactada, con infracción del artículo 1.166 del Código Civil , conlleva la resolución contractual prevista en el artículo 1.124.

Y ello por cuanto, para que el incumplimiento contractual pueda determinar la resolución de un contrato válidamente celebrado es preciso que se refiera a obligaciones esenciales y no meramente accesorias o secundarias , debiendo compararse la entidad del incumplimiento y la manifiesta gravedad que supone la resolución, pues la facultad de resolución se ha de interpretar de forma restrictiva, el existir una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio ( STS. de 12 de marzo de 2009 ).

Y trasladando esta doctrina a las excepciones expresamente invocadas (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus), las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes contratantes son diferentes según que dicho incumplimiento deba ser tachado de total o parcial, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia que en los contratos bilaterales de obligaciones recíprocas una de las partes puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si la otra parte no cumple su prestación ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente la ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de estos contratos es que la obligación se agota con una realización de la contraprestación que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

En este sentido, la sentencia de esta Sección Novena nº 117/11, de 11 de marzo , trata exhaustivamente la cuestión relativa a la diferencia entre ambas excepciones en relación con la posible resistencia al pago por parte del deudor , exponiendo en síntesis que la primera (non adimpleti), que parte de la falta de cumplimiento de la obligación o su ejecución tan defectuosa que la hace impropia para satisfacer el interés del comitente, permite esta resistencia al cumplimiento o la suspensión temporal del pago, es decir, enerva la reclamación que se le pueda efectuar mientras no se realice adecuadamente la prestación de la contraparte.

En cambio, la segunda (non rite adimpleti), referida al cumplimiento simplemente defectuoso, no permite la suspensión temporal del pago por parte del deudor oponente de la misma hasta tanto haya efectuado la contraparte la subsanación o acepte la reducción del precio que eventualmente se le haya propuesto, siempre y cuando los defectos y su incidencia en la cosa entregada la hagan plenamente factible para su finalidad . Y concluye que 'en realidad, la cuestión es esencialmente casuística, ya que dependerá del grado de defectuosidad existente'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al presente supuesto, debemos coincidir con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida acerca de que 'en el presente caso no concurre la exceptio non adimpleti contractus, y ello porque reconociendo la demandada que una parte importante de las pieles vendidas no eran defectuosas, aunque quedara acreditado que parte de las pieles tenían deficiencias que las hacían inhábiles para la fabricación de calzado con ellas, el incumplimiento del contrato sería parcial pero nunca total'.

Y que, por ello, lo procedente es valorar la prueba practicada en torno al incumplimiento aducido en la contestación a la demanda para resolver si existen los defectos alegados y, en tal caso, su cuantificación económica.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba . Prueba practicada .

Como ha declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 22 de abril y 16 de noviembre de 2016 , entre otras),'el recurso de apelación supone una 'revisio prioris instantiae' [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC '.

Asimismo, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

Sin embargo, no se aprecia en la sentencia de primera instancia el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados.

A tales efectos, debemos partir de dos premisas.

La primera, que la carga de la prueba de la existencia de los defectos de calidad invocados incumbe a la parte que los alega, de conformidad con el art. 217.3 L.E.C ., habiendo declarado esta Sala en la sentencia antes referida que 'es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 )'. Y la segunda, que también corresponde a esta parte probar el estándar de calidad contratado con la vendedora, en cuanto hechos constitutivos de su pretensión.

En cambio, los medios de prueba llevados a cabo no permiten extraer las conclusiones pretendidas con la necesaria fuerza de convicción.

Así, en cuanto al informe pericial elaborado a instancia de la demandada por D. Juan Ignacio (dictamen pericial sobre calidades del material/pieles suministradas a solicitante para su proceso de fabricación de calzado), coincide la Sala en que la titulación del perito (ingeniero técnico agrícola) no es la adecuada para su emisión, estableciendo al efecto el art. 340.1 de la L.E.C . que 'Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias'.

Además, la documentación tenida en cuenta por este perito para realizar su informe es, según consta en el mismo, el informe de 'Inescop' acompañado como documento nº 46 de la contestación, el acta notarial de presencia y referencia de 4 de junio de 2017, acompañada como documento nº 47 de la contestación, la documentación que le fue aportada por la solicitante y los apuntes, mediciones y reportaje fotográfico tomados a la mercancía e instalaciones de la solicitante.

Así, en el acta notarial simplemente se constata la existencia de un número determinado de cajas- cubetas de plástico (treinta y cinco más siete) que contienen cortes de piel para zapatos en distinto estado de elaboración o producción, así como cincuenta y ocho cajas de cartón de pares de zapatos, con cortes de zapatos de piel en distinto proceso de elaboración, sin que exista justificación alguna del estado de ese material ni de su coincidencia con el suministrado por la demandante. A dicho acta se incorporan tres hojas en las que se consignan productos, cantidades, precios e importes totales, de las cuales el perito extrae la cuantificación económica del daño por una cantidad de 16.615'94 €.

Sin embargo, de la comparación de tales hojas con las facturas y albaranes aportados con la demanda, valoradas conjuntamente con las declaraciones testificales y periciales practicadas en juicio, se desprende que varias de las partidas descritas (Cocco Laminato Kaki, Cocco Laminato Negro y Vitello Negro) no se corresponden con la mercancía suministrada por la actora a la demandada (testimonio de D. Alejo , trabajador de 'Bocaccho', minutos 3'30 y siguientes de la grabación cuarta), lo que ya de por sí constituye una deficiencia probatoria significativa, pues se está reclamando una suma dineraria por determinada mercancía cuyo suministro no sólo no ha sido acreditado, sino que además se ha probado lo contrario.

Asimismo, no se ha identificado siquiera a la persona que realizó los cálculos económicos en los que se fundamenta la cuantificación del daño incorporada al informe pericial, habiendo declarado el legal representante de 'Bocaccho' que lo haría el notario o el encargado de su empresa (minutos 17 y ss. de la grabación tercera), el Sr. Alejo que sería 'el de contabilidad' (minuto 3'55 de la grabación cuarta) y el perito de la parte demandada, D. Juan Ignacio , que él incluyó los datos que le facilitó su cliente y los que figuraban en el acta notarial (minutos 45'18 y ss. y 50'24 y ss. de la grabación cuarta)..

En segundo lugar, el informe de 'Inescop' acompañado con la contestación a la demanda describe dos tipos de alteraciones en las mercancías: 1- daños superficiales en la piel, considerando como tales las rozaduras, venas, picaduras y cicatrices de la piel, que son consecuencia de una inadecuada selección de las pieles y del cortado de piezas. 2- arrugas en la piel, alteración motivada principalmente por una deficiencia estructural de la propia piel, que se pone de manifiesto progresivamente con la manipulación y en el proceso de fabricación, y que puede ser paliada parcialmente mediante un adecuado acondicionamiento de la piel a humedad elevada.

Por tanto, en ninguno de los dos casos quedadescartada totalmente la responsabilidad del comprador en el proceso de fabricación del calzado, en un caso por la selección de la piel y el cortado de las piezas, y en otro por el acondicionamiento de la piel a la humedad aconsejada.

En tercer lugar, la parte demandante también encargó la realización de un informe pericial a 'Inescop', el cual fue llevado a cabo, al igual que el de la contraparte, por el doctor en Ciencias Químicas D. Aurelio , en el que se concluye, respecto de la muestra de piel suministrada por 'Comercuer, S.L.' (una hoja de piel acabada para empeine de calzado de caballero, con referencia 'Casablanca Gras Negra', coincidente, pues, con la descrita en las facturas y albaranes aportados con la demanda), que todas las propiedades comprobadas (medida de espesor, resistencia a la flexión, resistencia al desgarro, resistencia al montado en horma y resistencia a la tracción y alargamiento de la rotura) se consideran aceptables para la aplicación prevista.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente '.

En cuarto lugar, no se ha dado una explicación razonable acerca del motivo por el cual la mercancía que se dice defectuosa no fue devuelta a la vendedora, al igual que sucedió con los pedidos por los cuales se emitieron facturas de abono (documentos nº 10 y 11 de la demanda), en cuyas notas de entrega se hizo constar por la compradora 'piel devuelta por suelta de flor', posibilidad que corroboró el representante o agente comercial de 'Comercuer', D. Blas , en su declaración testifical (minuto 40'30 de la grabación tercera).

Por último, nada se ha probado sobre la compra de este material a otro proveedor para que la empresa demandada pudiera cumplir su compromiso de entrega con su cliente, ni que la mercancía suministrada incumpliera el estándar de calidad pactado con la sociedad vendedora, habiendo manifestado su representante (minutos 27'20 y 30'17 de la grabación tercera) y el Sr. Blas (minuto 39'35 de la grabación tercera) que se pidió una piel de calidad media-baja para no superar el precio de 2'40-2'50 €, teniendo la piel de calidad superior un precio entre 2'70 y 3 €.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de apelación en atención a los acertados razonamientos jurídicos de la resolución impugnada.

Cuarto.- Gastos de devolución de los pagarés .

Habiendo sido desestimados los motivos por los cuales la parte demandada justificaba el impago de los efectos librados para el cobro de la mercancía servida, no cabe duda que debe responder de los gastos de devolución de los referidos pagarés, en concreto la suma de 68'42 €, de conformidad con el art. 58.3 LCCh .

En sentido semejante al expuesto en la sentencia impugnada, declara la SAP A Coruña (Sección 3ª) de 18 de enero de 2012 : ' Los gastos de devolución. - En el último motivo del recurso se aduce la existencia de un error a la hora de establecer cuáles son los gastos de devolución, pues se incluyen determinados conceptos que no guardan relación con el impago del pagaré, sino que obedecen a las relaciones entre la entidad bancaria y don Claudio . El motivo debe ser estimado: 1º.- Si bien es cierto que el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 dice que el tenedor podrá reclamar los demás gastos cambiarios, no puede entenderse que se refiera a cualquier gasto, sino exclusivamente a los gastos puramente cambiarios o derivados de la normal circulación de la letra de cambio, pagaré o cheque ; por lo que no puede extenderse a otros gastos que corresponden a créditos encubiertos, al contrato de descuento, o a servicios solicitados por el tenedor a entidades bancarias y que son extracambiarios. Por ello no pueden tenerse como gastos cambiarios los que son consecuencia del descuento de la letra por el tenedor en una entidad bancaria: Cuando el tenedor acude a una entidad bancaria para que le descuenten la letra, ésta se le anticipa su importe, pero minusvalorándola en un interés que descuenta, y cuyo tipo varía en función del carácter preferencial o no del cliente y del mayor o menor plazo que medie entre el descuento y el vencimiento. El problema surge cuando la letra es impagada y se retorna la letra. Pero esto no son gastos cambiarios, sino gastos derivados del propio contrato de descuento, al que es ajeno el librado aceptante. Y otro tanto acontece con el abono de los servicios por domiciliaciones. Si el tenedor de la cambial la conserva en su poder hasta el vencimiento, y ese día la presenta al cobro por ventanilla en la entidad domiciliataria, no se produce gasto alguno en caso de impago '.

Igualmente, la SAP. Murcia (Sección 1ª) de 19 de junio de 2012 .

Quinto.- Intereses moratorios . Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad .

Con respecto a los intereses, procede confirmar la condena a la parte demandada al pago del interés previsto en el artículo 7 de laLey 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio , cuyo objeto, según su artículo 1, es 'combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración', siendo aplicable a 'los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas ' (artículo 3) en contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002 (disposición transitoria única), entendiendo por morosidad 'el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago' (artículo 2, letra c) y surgiendo la obligación del pago de intereses 'por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor' (artículo 5).

En concreto, el tipo de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar 'será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales ' ( artículo 7, reformado por la Ley 11/2013, de 26 julio , con entrada en vigor el 28/7/2013, que lo elevó de siete a ocho puntos).

No obstante, habiendo fijado la sentencia de primera instancia un incremento de siete puntos porcentuales, en vez de ocho, se debe mantener dicha resolución en virtud del principio que prohíbe la reforma peyorativa o 'reformatio in peius'.

Igualmente se mantiene en esta resolución el día inicial del devengo de tales intereses. En cuanto al día final, será el del cumplimiento o pago por la demandada, sin que puedan acumularse estos intereses a los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SAP. Barcelona de 8 de mayo de 2007 ).

Es cierto que el art. 3.2 de la citada Ley dispone que 'Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley: b) Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio ...'.

Pero es obvio que no se está ejercitando la acción cambiaria.

Respecto de la suma de 68'42 €, se confirma el devengo del interés legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia ( arts. 1101 y 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Sexto.- Costas procesales de la instancia . Estimación sustancial .

Se opone la parte apelante a la imposición de costas de primera instancia alegando que se allanó parcialmente a la demanda y consignó judicialmente la cantidad de 21.774'02 €, sin que deba aplicarse a este supuesto el criterio de estimación sustancial de la demanda.

También deben ser rechazados estos razonamientos.

En primer lugar, el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si el allanamiento se produce antes de la contestación de la demanda no procederá la imposición de costas, salvo la existencia de mala fe en el demandado, entendiéndose, en todo caso, que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

En este caso, procede la imposición de costas procesales al haberse realizado el allanamiento con la contestación a la demanda, no en fecha anterior, siendo además parcial, no total, y existir requerimiento de pago previo a la interposición de la demanda (documento nº 16).

Y, en segundo lugar, el principio del vencimiento objetivo que consagra el art. 394 L.E.C . ha sido matizado por el Tribunal Supremo en el sentido de quese corresponde con una estimación y acogida sustancial de la pretensión objeto de la demanda, de modo que ha de valorarse la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido por las partes y que esa adecuación ha de ser sustancial y no literal ( STS. de 21 de enero de 2008 , que cita las de 6 de junio de 2006 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 ).

Partiendo de esta doctrina, la jurisprudencia menor viene declarando que 'no existe estimación sustancial cuando hay una diferencia superior al diez por ciento entre lo reclamado y lo obtenido' ( SAP.

Córdoba de 11 de abril de 2014 , que cita la de Madrid de 31 de julio de 2.006 ). En el mismo sentido, SAP.

Asturias de 17 de septiembre de 2010 , Acuerdo de 27-10-2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de Audiencia Provincial de Tarragona, SAP. Valencia (Sección 9ª) del 16 de diciembre de 2015 y sentencias de esta Sala nº 108/18, de 2 de marzo , y 388/17, de 20 de octubre .

En consecuencia, habiendo reclamado la parte actora en su demanda la cantidad de 41.619'16 € y habiendo sido estimada su pretensión, por allanamiento o resolución judicial, en la cantidad de 38.458,38 €, la diferencia (3.160,78 €), no alcanza el referido límite del 10 por 100 (4.161'92 €), por lo que existe una estimación sustancial de las pretensiones de la parte demandante.

En consecuencia, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Séptimo. - Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Bocaccho, S.L.', representada por el Procurador D. Fernando Moreno Garzón, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 2252/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, conimposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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