Sentencia Penal Nº 239/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3564/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 239/2018

Fecha de sentencia: 26/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3564/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/05/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: Jas

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3564/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 239/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 26 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3564/2018 interpuesto por D. Celestino, representado por la procuradora Dª. María Elena Juanas Fabeiro, bajo la dirección letrada de Dª. Gemma León Gimeno, contra Sentencia de fecha 6 de junio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, en el Rollo nº 43/2016, dimanante del Sumario ordinario 2/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, por delito continuado de agresión sexual.

Ha sido parte recurrida Dª. Amelia, representada por el procurador D. Felipe Juanas Blanco, bajo la dirección letrada de D. Ramón Cobas Vega, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, el 6 de junio de 2018, se dictó sentencia condenatoria de Celestino como responsable de un delito continuado de agresión sexual del que venía siendo acusado que contiene los siguientes Hechos Probados:

'D. Celestino, cuyas circunstancias personales ya constan, es el abuelo paterno de Dña. Amelia.

D. Celestino, en días no determinados, pero en todo caso en el período temporal que media entre el día 1 de julio de 2006 y el día 31 de agosto de igual año, solía acudir al domicilio donde vivía Amelia, que en aquellas fechas también lo era de sus progenitores, sito en la CALLE000, Núm. NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de DIRECCION001, a los efectos de ayudar a su hijo y padre de Amelia, D. Jacobo, en el taller de carpintería que tenía instalado en los bajos del mismo, lo que le permitía la deambulación y acceso a toda la vivienda en cualquier momento del día.

D. Celestino, en día no determinado, pero a principios del período temporal dicho, después de comer, aprovechó que Amelia -quien en aquellas fechas contaba con nueve años de edad, por cuanto es nacida el día NUM001 de 1996, había subido a una habitación de la planta segunda del domicilio a jugar-, para con ánimo libidinoso, y encontrándose ambos solos, manifestarle, palabras tales como que iban a jugar a un juego que le iba a gustar mucho, para acto seguido tocarla en los pechos y la zona genital por encima de la ropa a la menor. Tras ello, le dijo a Amelia que no dijera nada, porque si lo sabían sus padres se separarían consiguiendo su propósito.

D. Celestino, con igual ánimo de satisfacer sus bajos instintos sexuales, a partir de este primer día, procedió en un número indeterminado de ocasiones, pero en todo caso en un número mínimo de cinco veces, a subir al mediodía, a la habitación donde jugaba Amelia, se cercioraba de que estaban solos, cerraba la puerta, le decía, vamos a jugar otra vez al juego que tanto te gusta, para acto seguido, tumbarla en un sofá cama allí instalado, tocarle los pechos y la zona genital, pro a diferencia de la primera ocasión a partir de esta segunda lo hizo, siempre por debajo de la ropa, así como al menos una vez le introdujo los dedos en la vagina. En una ocasión, Celestino se bajó los pantalones y le dijo a Amelia 'ahora me toca mí que me hagas algo', para acto seguido, cogerle la cabeza con fuerza y dirigirla hacía su pene a los efectos de que le practicara una felación, acción a la que Amelia se negó, consiguiendo finalmente el procesado rozar su pene con la cara de ésta.

Para la realización de los anteriores actos, le decía Amelia de forma imperativa, que no gritara cuando le hacía daño, que se callara al tiempo que le tapaba la boca, cuando ésta lloraba o cuando quería marcharse la sujetaba de la muñeca para que no pudiera. Finalizaba siempre los actos con frases como que no podía contar a nadie, que era un secreto, que si lo contaba sus padres no la creerían, que la ingresarían en un reformatorio, que sus padres se separarían, palabras que surtieron efecto dada la ascendencia que tenía sobre la misma, y el temor que le infundía, hasta el día 11 de octubre de 2013, en que Amelia, acompañada de su madre, Dña. Paula efectuó denuncia ante el Cuerpo de Mossos dŽEsquadra.

A consecuencia de los anteriores hechos y coincidiendo con el proceso de separación de sus padres, Dña. Amelia fue diagnosticada en el año 2013 de un cuadro de estrés generalizado con sintomatología ansioso depresiva, si bien en la actualidad la misma no presenta alteración psíquica relacionada con los hechos del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS a D. Celestino, como autor de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

PROHIBIMOS a D. Celestino aproximarse, a una distancia inferior a doscientos metros, a Dña. Amelia, tanto a su persona, domicilio, lugar de trabajo, estudio y cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse con ella, todo ello por diez años más a la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de indemnización por los daños morales ocasionados, D. Celestino, indemnizará a Dña. Amelia, en la cantidad de quince mil euros (15.000€), que devengará el interés del art. 576 LEC.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Celestino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE. Derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE. Derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por error en la apreciación de la prueba al constar en autos documentos que muestran que la Sal omitió la valoración de los documentos que acreditan que constan en los folios 106 a 109 y acreditan que el procesado no pudo haber cometido los hechos considerados probados entre el período comprendido entre julio y agosto 2006.

Motivo Cuarto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 178, 179, 180.1, 3 y 4 y 180.2 CP.

Motivo Quinto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 74 CP.

Motivo Sexto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 109 CP.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª. Amelia suplicó a la Sala tener por impugnada la admisión del recurso, la inadmisión del mismo y, o, subsidiariamente, la desestimación, con expresa condena en costas de la parte recurrente. El Ministerio Fiscal interesó la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 6 de febrero de 2018, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 25 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El primer motivo del recurso se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Considera el recurrente que se ha lesionado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al no haberse pronunciado el Tribunal sentenciador sobre la admisión de uno de los medios de prueba propuestos como 'Más Documental' al inicio del Juicio Oral, concretamente, la 'Más Documental 1 a 3' (Folios 218 a 225), consistente en resoluciones de procedimientos penales entre el hijo del procesado y la madre de la Amelia tras su divorcio, y que constituye una prueba necesaria y decisiva en términos de defensa para la determinación del fallo, que acredita la animadversión de la madre hacia el padre de la Amelia en el momento de interposición de la denuncia, al existir denuncias mutuas entrecruzadas y al interesar la Sra. Paula, madre de la Amelia, sin fundamento alguno, una orden de alejamiento del ex marido en relación a sus hijos, a fin de alejarlos de su padre. Asimismo, acredita también dicha documental no practicada la inducción de la Sra. Paula en la declaración de la testigo propuesta por ésta (sobrina de la Sra. Paula, menor de edad) en los procedimientos penales iniciados por la misma contra su ex marido. Falta de pronunciamiento sobre la admisión de la prueba y consiguiente práctica de la misma, imputable única y exclusivamente al órgano judicial.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003) ( STS de 28 de junio de 2011).

La cuestión sobre si puede invocarse la infracción de una norma procesal por la vía del motivo de error de derecho puede resolverse acudiendo a la vía de la infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ) porque la vulneración de una norma procesal dará lugar a la infracción de un derecho fundamental, por ejemplo, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como ha acontecido en el caso presente en el que el recurrente ha articulado el motivo primero por la vía de infracción de precepto constitucional.

El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características ( STS 237/2018, de 25 de mayo).

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

En nuestra STS 1059/2012, de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011, de 02 de diciembre -así como las SSTS de 17 de Febrero del 2011 y la nº 545/2010, de 15 de junio-, haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 671/2019, de 15 de enero de 2020, 'En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril (...).

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. (...)

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso ' a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras)'.'.

3. El motivo previsto en el art. 850.1 según la tradicional jurisprudencia de esta Sala exige, en el ámbito periférico, una serie de presupuestos que condicionan su prosperabilidad: i) Que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en el momento procesal adecuado; y ii) que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto.

En este caso no se han cumplido los citados presupuestos, ya que la representación del Sr. Celestino en su escrito de defensa solicitó en el punto 'V. MAS DOCUMENTAL', el que se librara oficio al Decanato de DIRECCION000 y de Girona, para que certificara los procesos penales y civiles que se habían cruzado y habían sido parte los progenitores de Amelia, prueba que fue denegada por la Sala por auto de fecha 27 de septiembre de 2017, requiriendo además a dicha parte para que comunicara al Tribunal el motivo por el que no había solicitado dicha prueba documental en la fase de instrucción y el motivo por el que pretendía tal prueba.

En fecha 23 de octubre de 2.017 la Sal dictó providencia en la que tenía por hechas las manifestaciones del solicitante en las que ponía de relieve que se había solicitado la prueba el día 22/11/2013 ante el Juzgado de Instrucción que fue denegada por providencia de fecha 14/01/2014 sin que la misma conste que fuese recurrida, por lo que se acuerda su inadmisión 'sin perjuicio de que la parte la pueda aportar en el acto de juicio oral'.

En consecuencia, la Audiencia Provincial si se pronunció sobre la prueba inadmitiéndola, y dando a la parte la posibilidad de aportarla al acto del juicio oral, donde en la primera sesión fijada para el día 15 de marzo de 2018, la defensa del Sr. Celestino propuso la referida la documental consistente en documento 1 a 3, consistentes en resoluciones de algunos de los procedimientos penales tras el divorcio del hijo del procesado y la madre de Amelia, sin que la Sala se pronunciara sobre la misma porque la vista fue suspendida, siendo señalada nuevamente para el día 22 de mayo de 2.018.

Iniciada la vista el día 22 de mayo de 2.018, el Magistrado Presidente dio la palabra a las partes para que plantearan cuestiones previas, y expresamente la defensa del Sr. Celestino indicó que no había ninguna cuestión previa que plantear, lo que implica una implícita renuncia a la prueba propuesta.

Pero es más, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SS. T.C. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc. etc).

Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000, entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal "considere necesaria", la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, y en el supuesto analizado las pruebas documentales que se indican por el recurrente son: 1ª Sentencia de fecha 03-01-2013, que absuelve al Sr. Jacobo de un presunto delito de maltrato; 2ª Sentencia de fecha 23-10-2013, que absuelve a la Sra. Paula de una presunta falta de incumplimiento de obligaciones, por falta de acusación, y 3ª Auto de fecha 28-11-2012, que acuerda el archivo del procedimiento por un presunto delito de impago de pensión contra el Sr. Jacobo, al no haber sido notificada la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo al denunciado.

Documentos los citados, que en este momento, no pueden considerarse como pruebas necesarias, y que de su omisión se deriva indefensión, ya que, si lo que se pretende acreditar con la citada documental, es la falta de verosimilitud del testimonio de la víctima, en base a la animadversión de la madre de la misma con su ex marido, hijo del acusado, ello no se desprende directamente de los citados documentos, que solo acreditan malas relaciones entre los progenitores de Amelia, no entre esta y el acusado, además, existen otras pruebas como las testificales al respecto, que han podido ser valoradas directamente el Tribunal, en concreto, en el propio recurso se afirma que tanto Amelia como su madre reconocen la existencia de denuncias interpuestas por la Sra. Paula contra su ex marido tras el divorcio, según manifiestan, por malos tratos y por incumplimiento del pago de la pensión.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-1. El segundo motivo del recurso se basa Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

En el desarrollo del motivo se alega que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, ya que la declaración de la víctima como única prueba de cargo no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales exigidos para que pueda ser tenida como prueba de cargo, al tratarse su relato de una fabulación, de un relato totalmente aprendido, resultando su declaración inverosímil dada la forma en que la víctima relata los hechos y las expresiones y léxico utilizadas, atendiendo a la edad que tenía cuando presuntamente ocurrieron los hechos (9 años de edad) y el tiempo transcurrido hasta la interposición de la denuncia (7 años después).

Se afirma por el recurrente que la Sra. Amelia interpone la denuncia contra su abuelo paterno totalmente inducida por su madre, la Sra. Paula, que en sus declaraciones revela una clara animadversión por su ex marido, pudiéndose apreciar dicha la inducción de la madre en las múltiples contradicciones e incoherencias en las declaraciones de ambas. Prueba de la fabulación del relato de la Sra. Amelia es que ni siquiera le constan detenciones al procesado, ni antecedentes penales o policiales en los distintos registros. Tampoco se corroboran los hechos mediante otros elementos de prueba objetivos y, en cambio, se han aportado por la defensa elementos de prueba suficientes que contradicen la declaración de la víctima, corroborados, además, por la propia Sra. Amelia.

Además, la sentencia recurrida omite la valoración de la prueba pericial psicológica forense practicada, que concluye que ' En relación al cuadro de Estrés generalizado con sintomatología ansioso depresiva, diagnosticado en el año 2013, no puede filiarse exclusivamente al hecho traumático sufrido y causante de este procedimiento'(Folio 197), afirmando, curiosamente, las peritos forenses en el plenario que en el momento de la exploración de la Sra. Amelia, no recibe ningún tratamiento psicológico, ni presenta ninguna sintomatología ni ansiosa, ni depresiva, ni estresante.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).'.

3. La prueba de cargo en relación a los hechos, se ha centrado en la declaración testifical de la víctima Sandra, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril).

4. En este caso, el Tribunal sentenciador declara probados los hechos en base a las manifestaciones de Sandra. En primer lugar, la Sala estima que concurre en el relato de la misma las notas de persistencia y firmeza en su testimonio, se afirma que el relato ha sido constante y reiterado, sin que la Sala haya podido detectar contradicción alguna en sus declaraciones, estimando por el contrario, que han sido naturales, creíbles y sinceras.

El Tribunal razona que la Sra. Amelia relató en el plenario que los hechos sucedieron durante los meses de julio y agosto de 2006, cuando ella contaba con nueve años, y que por la defensa se cuestiona la ubicación temporal de los hechos, ya que en sede de instrucción señaló que cuando sucedieron los mismos tenía 10 años, lo que los situaría en el 2007 -alegación que reitera en el recurso formulado-, sin que vea en ello imprecisión o contradicción alguna, ya que Sra. Amelia 'de forma absolutamente contundente señaló en el plenario, que los hechos habían ocurrido el verano de 2006', y que recordaba que los hechos sucedieron el año en que su abuelo se casó, lo que sucedió en el año 2006, añadiendo que 'La referencia a los diez años de edad, se entiende perfectamente si se atiende al año de nacimiento de la Sra. Amelia, pues efectivamente el año que habrían sucedido los hechos, cumplía sus diez años de edad, aunque tenía nueve en los meses de julio y agosto.'. Por el recurrente se apunta que nunca había sido referido el acontecimiento de la boda del abuelo, porque se trata de un relato aprendido, pero es que nadie se lo había preguntado hasta ese momento, tal y como hace el Presidente del Tribunal -como el propio recurrente refiere- 'solo cuando se le pregunta en el plenario, a preguntas de SSª, ¿cuál es la razón por la que recuerda con tanta exactitud que es el 2006?, responde 'por la boda de mi abuelo'.

El Tribunal continúa analizando el relato de Amelia llevado a cabo en el juicio oral, sobre el que afirma que 'Debe hacerse expresa mención a que la Sala no entiende el parámetro valorativo 'persistencia en la incriminación', en un aspecto meramente formal de repetición o como si de una lección aprendida se tratara, sino en la constancia sustancial de las distintas declaraciones. Desde luego un relato como el efectuado por la Sra. Amelia en el plenario verifica la constancia en lo sustantivo de las diferentes declaraciones efectuadas, tanto en sede policial como ante el Juez Instructor.'.

En segundo lugar, afirma el Tribunal que concurre en la declaración de la menor, la nota de ausencia de incredibilidad subjetiva, rechazando cualquier móvil espurio en su declaración, analizando la cuestión que es puesta de relieve por la defensa -que reitera en el recurso de casación-, que la denuncia que ha motivado el procedimiento es fruto del resentimiento o venganza de la víctima hacia su padre, como consecuencia de la separación de sus padres, años después de ocurridos los hechos, que como el padre y el abuelo de Amelia están muy unidos, ésta habría canalizado la denuncia por los deleznables hechos que nos ocupan, contra el segundo, a fin de hacer daño a su padre.

En relación al citado extremo el Tribunal afirma que 'La Sala, no puede compartir en absoluto dicha conclusión, pues no estima que dicho supuesto resentimiento alegado de la menor hacia su padre, se hubiera canalizado a través de una denuncia por actos contra la libertad sexual en relación a la persona de su abuelo, siendo lo más lógico en aquél supuesto que el objeto de su venganza fuera precisamente la persona que le habría hecho daño, esto es, su padre. No existe duda, y en ello se muestran conformes las partes en que la revelación de la menor se efectuó una vez sus padres se habían separado, años después de los hechos. La explicación que ofrece la menor acerca del momento en que decidió contar lo sucedido, se revela a todas luces, lógica, y coherente con los hechos vivenciados. Así, esta relata que tras la separación de sus padres, su progenitor se fue a vivir con su abuelo, siendo que tras saber que debería cumplir el régimen de visitas establecido, en la vivienda en la que vivía su abuelo, decidió contarlo todo, y ello por cuanto no quería de ningún modo que los episodios se repitieran, y no ya únicamente en relación a su persona sino tampoco en la de su hermano, menor que ella.', comportamiento de la menor que el Tribunal califica de racional y lógico.

Con respecto a la credibilidad del testimonio el Tribunal apunta que el relato de la menor no es objetivamente inverosímil o que contenga detalles ilógicos o increíbles, que narre unos actos incompatibles con la realidad o que describa unos acontecimientos inconcebibles, sino todo lo contrario, lo califica como lógico, coherente, persistente y lineal a lo largo del proceso sin obviar la dificultad en cuanto a la percepción que pudo tener la menor respecto de los actos a los que fue sometida, debiéndose incidir particularmente en que el 'hecho que la menor no recuerde en qué lugar concreto cayó el semen del acusado tras masturbarse, o quien lo limpió, no implica que su credibilidad se vea aminorada o invalidada (...) es perfectamente asumible que recordara haber visto la eyaculación, pero desconocer lo que ocurrió con el esperma. Tampoco, puede descartarse la realidad de los hechos solo por el hecho que la menor no rehusara subir a su habitación de juegos, precisamente a jugar, como pretende la defensa, siendo harto conocido que no pueden establecerse pautas de comportamiento estandarizadas ante una situación traumática, máxime cuando la propia víctima explicita que se le infligía miedo a fin que no contara nada, lo que desde luego, puede influir también en su comportamiento.'.

También se afirma por el Tribunal que del relato de la menor no ha venido contradicho en absoluto, ni por el testimonio del acusado, ni por ninguno de los testigos que depusieron en el plenario. Que se le quedaron grabadas las frases 'vamos a jugar a un juego que te va a gustar mucho', y 'ahora toca que me hagas tú algo a mi' 'lo que entiende que casa con el estado emocional y psicológico de la menor' ya que la psicóloga Dña. Clemencia, experta en abusos sexuales infantiles, expuso en el plenario que al tratar a la menor detecto un trastorno por estrés postraumático, absolutamente compatible con la existencia de los abusos relatados.

Además, la Sala tiene en cuenta para reforzar el testimonio de Amelia, coadyuvando a su credibilidad, la prueba pericial psicológica, cuyo informe fue ratificado en el acto del plenario por sus autores, los psicólogos del Equipo de asesoramiento penal Dña. Elsa y D. Alejandro, quienes afirmaron que 'el relato cumple criterios suficientes para ser catalogado como creíble, es decir compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos, no presentando características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos'. Sigue afirmando el Tribunal que los peritos señalaron en el plenario, que no detectaron contradicciones graves en el relato de la menor, sino que éste se mostró fiel y constante.

El recurrente afirma que por las Dras. Fidela y Genoveva, se emitió un informe en el que se hace constar que 'En relación al cuadro de Estrés generalizado con sintomatología ansioso depresiva, diagnosticado en el año 2013, no puede filiarse exclusivamente al hecho traumático sufrido y causante de este procedimiento', extremo que, para el mismo, resta credibilidad a su testimonio, al igual que el hecho de que en el momento de la exploración la Sra. Amelia no recibía ningún tratamiento psicológico, ni ninguna sintomatología ni ansiosa, ni depresiva, ni estresante, y, además, indica que las forenses afirmaron que mostraba más preocupación por un problema que había tenido con su pareja en aquel momento y no por los hechos anteriores.

Extremos anteriormente apuntados que no restan credibilidad al testimonio de Amelia, ya que en el momento de la exploración habían pasado siete años desde que ocurrieron los hechos enjuiciados y, además, existen otras periciales psicólogas que, como hemos expuesto, son analizadas por la Sala, en concreto la de la doctora Dña. Clemencia y la de los psicólogos del Equipo de asesoramiento penal, Dña. Elsa y D. Alejandro.

5. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la prueba de cargo, tal y como hemos analizado, se encuentra perfectamente razonada, como es de ver en el fundamento de derecho primero, consistente sustancialmente en la declaración inculpatoria de la víctima, que contaba en el momento de los hechos con nueve años de edad, y que pese a ello, como hemos dicho, el Tribunal entiende que su testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria. La sentencia recurrida realiza un exhaustivo análisis de la prueba practicada, sobre todos los aspectos relacionados con la enervación de la presunción de inocencia.

Por tanto, la Sala sentenciadora analiza la prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente, como ocurre en este caso, en el que la valoración probatoria tiene suficiente contenido incriminatorio, es bastante, y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

El motivo se desestima.

TERCERO.-1. El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba del Tribunal sentenciador al constar en autos documentos que muestran que la Sala omitió la valoración que constan en los Folios 106 a 109 y acreditan que el procesado no pudo haber cometido los hechos considerados probados entre el período comprendido entre julio y agosto de 2006, al encontrarse trabajando en dos obras en Olivella durante los meses de junio, julio y la primera semana de agosto de 2006, y que, del 7 al 29 de agosto el acusado se encontraba en Almonte (Huelva) organizando los preparativos de su boda.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. Los documentos citados no son literosuficientes, ya que la parte recurrente no pretende acreditar un error específico de la sentencia de instancia, a través de un documento que de modo fehaciente y manifiesto acredita dicho error, sino que pretende, a través de una larga exposición y valorando el conjunto de las pruebas personales -las declaraciones del Sr. Marino frente a la de Amelia, y la del acusado y su hijo-, que se realice una nueva valoración del conjunto probatorio para sustituir la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en relación con la imposibilidad de que el acusado estuviera en el mes de agosto en el domicilio familiar de Amelia.

El Tribunal analiza la cuestión, y llega a la conclusión de que el relato de la menor no ha venido contradicho en absoluto, ni por el testimonio del acusado, ni por ninguno de los testigos que depusieron en el plenario, afirmando que 'En primer lugar, ni el acusado, ni su hijo -padre de Amelia-, niegan que el primero hubiera comido en la vivienda donde se encontraba Amelia, pues los trabajos de carpintería previos a la instalación en la obra, se ejecutaban en el taller instalado en los bajos de ésta, donde radicaba la maquinaria, lo que desde luego, impide otorgar credibilidad al testimonio vertido por D. Marino, quien niega inclusive este extremo, reconocido por el acusado y su hijo.'.

Incluso el recurrente admite la confusión del acusado en relación a las obras que estaba ejecutando al afirmar que 'es lógico que 7 años después confunda la obra que estaba ejecutando concretamente el verano de 2006 con la de 2007 (si en Olivella o en Bellaterra teniendo en cuenta, que cuenta con 78 años de edad), recordando, en lo sustancial, que estaba trabajando en una obra y que, por lo tanto, aquel verano no iba al taller.'.

En definitiva, los documentos citados no son 'autosuficientes' ya que no acreditan de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, por lo que el motivo basado en error de hecho no puede prosperar.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Los motivos cuarto y quinto se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 178, 179, 180.1.3 y 4 y 180.2 del Código Penal, por indebida aplicación de los mismos, así como del art. 74 del mismo texto legal.

Considera el recurrente que la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Sala es incorrecta, al no haber quedado acreditada, no solo la comisión de los hechos enjuiciados, sino tampoco la utilización de violencia o intimidación del procesado hacia la Sra. Amelia, ni, por consiguiente, la pluralidad de acciones para considerar la continuidad delictiva, ya que la misma en sede policial relato dos episodios y en sede judicial tres, lo que implica una contradicción.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En el relato fáctico de la sentencia de instancia se hace constar que 'D. Celestino, con igual ánimo de satisfacer sus bajos instintos sexuales, a partir de este primer día, procedió en un número indeterminado de ocasiones, pero en todo caso en un número mínimo de cinco veces, a subir al mediodía, a la habitación donde jugaba Amelia, se cercioraba de que estaban solos, cerraba la puerta, le decía, vamos a jugar otra vez al juego que tanto te gusta, para acto seguido, tumbarla en un sofá cama allí instalado, tocarle los pechos y la zona genital, pero a diferencia de la primera ocasión a partir de esta segunda lo hizo, siempre por debajo de la ropa, así como al menos una vez le introdujo los dedos en la vagina. En una ocasión, Celestino se bajó los pantalones y le dijo a Amelia 'ahora me toca a mí que me hagas algo', para acto seguido, cogerle la cabeza con fuerza y dirigirla hacia su pene a los efectos de que le practicara una felación, acción a la que Amelia se negó, consiguiendo finalmente el procesado rozar su pene con la cara de ésta.

Para la realización de tos anteriores actos, le decía Amelia de forma imperativa, que no gritara cuando le hacía daño, que se callara al tiempo que le tapaba la boca, cuando ésta lloraba o cuando quería marcharse la sujetaba de la muñeca para que no pudiera. Finalizaba siempre los actos con frases como que no podía contar a nadie, que era un secreto, que si lo contaba sus padres no al creerían, que la ingresarían en un reformatorio, que sus padres se separarían, palabras que surtieron efecto dada la ascendencia que tenía sobre la misma, y el temor que le infundía, hasta el día 11 de octubre de 2013, en que Amelia, acompañada de su madre, Dña. Paula efectuó denuncia ante el Cuerpo de Mossos d'Esquadra.'.

En consecuencia, planteada la cuestión como error iurisel motivo no puede prosperar, porque de la lectura de los hechos probados se desprende la corrección de la subsunción jurídica, calificando los hechos como un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.1. 3 y 4, y 180.2 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal.

En efecto, tal y como analizábamos en la nuestra sentencia 480/2016, de 2 de junio 'La cuestión planteada reviste interés, pues es relativamente frecuente apreciar supuestos de confusión entre el prevalimiento y la intimidación, sobre todo tratándose de menores. También es lamentablemente frecuente la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el sistema actual de sanción de los delitos contra la libertad sexual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es conveniente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de sanción penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación.

En consecuencia, el análisis del supuesto ' error iuris' denunciado aconseja una especial reflexión, pues lamentablemente son frecuentes las ocasiones en que se aprecia en casos de abuso sexual de menores la equiparación entre el abuso de la minoría de edad y la intimidación. En realidad, en los abusos a menores de trece años el empleo de violencia o intimidación suelen ser innecesarios, dada la superioridad manifiesta del mayor de edad que realiza el abuso.

Por ello la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

La intimidación consiste en la amenaza de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual, pero no alcanza ordinariamente a supuestos en que simplemente se reclama discreción sobre los hechos realizados.'.

En el supuesto de autos se describe, claramente, una situación de fuerza empleada por el acusado sobre la menor, cuando narra que 'para acto seguido, cogerle la cabeza con fuerza y dirigirla hacia su pene a los efectos de que le practicara una felación'o 'le decía Amelia de forma imperativa, que no gritara cuando le hacía daño, que se callara al tiempo que le tapaba la boca, cuando ésta lloraba o cuando quería marcharse la sujetaba de la muñeca para que no pudiera.'.

También, la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).

Por otro lado, en nuestra sentencia 305/2017, de 27 de abril, en relación delito continuado, teniendo en cuenta la propia literalidad del art. 74 del CP, del que se desprenden los elementos imprescindibles para la aplicación delictiva, afirmábamos que 'Dicho lo cual, en general se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero ' continuum' en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004, de 26, 1394/2004, de 24 noviembre, 553/2007, de 18 junio), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004, de 12 julio).

En el supuesto, el relato de hechos describe que 'D. Celestino, en días no determinados, pero en todo caso en el período temporal que media entre el día 1 de julio de 2006 y el día 31 de agosto de igual año solía acudir al domicilio donde vivía Amelia (...) D. Celestino, en día no determinado, pero a principios del período temporal dicho, después de comer, aprovechó que Amelia -quien en aquellas fechas contaba con nueve años de edad (...) D. Celestino, con igual ánimo de satisfacer sus bajos instintos sexuales, a partir de este primer día, procedió en un número indeterminado de ocasiones, pero en todo caso en un número mínimo de cinco veces..',de ello se desprende, partiendo de que la víctima es la misma persona, una identidad entre los tipos penales infringidos, con un dolo unitario, en circunstancias semejantes y no muy espaciadas en el tiempo, por lo que resulta correcta la aplicación de la continuidad delictiva.

Como hemos apuntado, el recurrente solo cuestiona en este motivo la valoración probatoria, que ya ha sido analizada por esta Sala en anteriores Fundamentos de Derecho, a los que nos remitimos. Por lo que siendo correcta la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, el motivo no puede prosperar.

El motivo se desestima.

QUINTO.-1. El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 109 del Código Penal, por indebida aplicación.

En el desarrollo del mismo se alega que ningún daño moral se ha producido a la Sra. Amelia como consecuencia de los hechos enjuiciados, al no haberse acreditado la existencia de ningún daño psicológico sufrido por la misma ni tampoco la entidad del mismo. Y ello, al no poder determinar la relación de causalidad entre la situación de estrés generalizado con sintomatología ansiosa- depresiva diagnosticado por la Psicóloga Dra. Clemencia y los hechos relatados por la Sra. Amelia, existiendo otras causas que podrían haber desarrollado dicha patología en el momento en que se le diagnostica, tales como la separación de sus padres.

Por otro lado, la cuantía establecida (15.000 euros) es totalmente arbitraria y desproporcionada, dado que no obedece a ningún parámetro o criterio de valoración razonable, atendiendo a la prueba practicada en el plenario.

2. En relación a la primera de las cuestiones planteadas, inexistencia del daño moral alegado por el recurrente, debemos recordar que conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre 'en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).'

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.'.

En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre).'.

3. La cuestión planteada es analizada en el FD 6º de la sentencia de instancia, en el cual el Tribunal, tras partir de la premisa de que de la prueba practicada en el plenario resultó acreditado que en la actualidad se descarta que la Sra. Amelia sufra una alteración psíquica relacionada con los hechos que se persiguen en el presente procedimiento, y que el estrés generalizado con sintomatología ansiosa-depresiva del que fue diagnosticada no puede exclusivamente atribuirse al hecho traumático que se persigue en el procedimiento -pues el mismo podría tener su génesis en distintas situaciones vivenciadas, incluida la separación de los padres-, concluye que existe una relación y causalidad del mismo con los hechos objeto de enjuiciamiento ya que, por un lado, la experiencia vital de la separación de sus progenitores, no se advierte de la entidad suficiente para justificar un tratamiento como el recibido, ni explicaría los parámetros detectados en la menor por la psicóloga, de evitación y negativa a la re-experimentación, que desde luego, parece lógico que surjan cuando se ha vivenciado un episodio traumático.

Por otro lado, se afirma que 'la Sala tuvo oportunidad de evidenciar la penosidad y dificultad con la que la Sra. Amelia narraba los hechos, evidenciándose con ello lo traumático de los hechos vivenciados, y la realidad de la huella o daño moral que todo ello le produjo, y que su recuerdo le hace padecer.'.

Los argumentos del Tribunal de instancia son acordes con la jurisprudencia de esta Sala anteriormente citada, pues hay que tener en cuenta que el concepto de daño moral acoge el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.

4. En lo referente al quamtumindemnizatorio que el recurrente tacha de arbitrario y desproporcionado, debemos partir de que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, por ello las sentencias dictadas por esta Sala han venido manejando una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Por otro lado, en nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero, decíamos que: 'La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del ' quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

El Tribunal razona que, a fin de fijar la cuantía económica a establecer en concepto de indemnización, 'la Sala debe necesariamente valorar que nos hallamos ante un delito continuado de agresión sexual realizado sobre una niña de nueve años de edad y cometido por su abuelo dentro de su domicilio, siendo que dicha situación no solo le ha generado un daño psicológico que ha influido en su desarrollo. En atención a ello, se estima adecuado fijar la cuantía indemnizatoria en quince mil euros (15.000€).'.

Ninguna arbitrariedad ni desproporcionalidad se desprende de lo argumentado por la Sala, puesto en relación con la efectiva declaración de la existencia de un daño moral derivado del delito, y de la constatación por el Tribunal de la sintomatología ansiosa-depresiva del que fue diagnosticada a Amelia, derivada, entre otros factores, del hecho aquí enjuiciado. Siendo la cantidad fijada de 15.000 €, no excesiva y, además, fruto de la discrecional facultad del órgano sentenciador, y conforme a los parámetros interesados por las partes -10.000€, el Ministerio Fiscal, y 25.000€, la Acusación Particular- cuyo alcance cuantitativo se encuentra fuera del control casacional.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Celestino, contra la Sentencia nº 317/2018, de 6 de junio de 2018, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona en el Rollo nº 43/2016, dimanante del Sumario núm. 2/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000.

2º) Imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Susana Polo García Carmen Lamela Díaz