Sentencia Penal Nº 343/2013, Tribunal Supremo, Rec 1338/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito acoso sexual, violación; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Susana , representada por la Procuradora Sra. Landete García, y dicho recurrente representado por la Procurador Sra. Gómez Garces.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción número 7 de A Coruña, instruyó sumario con el número 2 de 2010, contra Humberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección Segunda, con fecha 24 de abril de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En el mes de Marzo del año 2009, Susana comenzó a trabajar para el procesado Humberto , nacido el NUM000 de 1935, sin antecedentes penales, y para su hijo, Víctor , en la empresa denominada 'Granitos Campos', sita en Rúa Novel, parcela 25, de Espíritu Santo, de la localidad de Cambre, A Coruña; siendo la única empleada de la oficina, ocupándose de realizar funciones administrativas y de llevar a cabo visitas a las diferentes obras.

Desde comienzo de la relación laboral, el procesado, aprovechando la situación de poder de mando, de ascendencia y de influencia, sabiendo que Susana no deseaba ni aceptaba la situación, con el fin de satisfacer sus deseos lúbricos y tener acceso carnal, no dejó de presionarla para que accediese, con actos y comentarios que implicaban un sentimiento de atracción sexual; bien, mediante acometimientos físicos, tales como 'dándole una palmada, o tocándole, en culo, en el pecho, o metiéndole las manos entre las piernas'; o bien, humillándola en el trabajo, diciéndole de forma violenta: 'que estaba mal hecho': 'Que si no se humildaba, la iba a echar a la puta calle, que los jefes lo hacían constantemente con sus secretarias y estaba a la orden del día, que quería una empleada que le diera servicio, que ya había tenido relaciones con otras mujeres casadas en la empresa, que estaba mal follada y que era una mojigata'.

Así las cosas, el día 28 de Septiembre de 2009, sobre las 10:30 horas de la mañana Susana se encontraba sola en la oficina y cuando llegó el Procesado con el propósito de mantener relaciones sexuales, agarrándola con violencia, la tiró al suelo y, colocándole en el cuello una navaja con cachas de madera, que lleva con el habitualmente; la obligó a desnudarse, llegando el propio Humberto a bajarle los leggins, tras lo cual, pese a forcejear con firmeza, la penetró por vía vaginal, al tiempo que, dejando el arma al Lado vigilante para acallar gritos y eliminar su capacidad de resistencia, lo que así consiguió, se acompañaba de frases, tales como:'calla la boca, perra, que si te metieran un toxo'.

En otra ocasión el día 26 de Octubre de 2009, sobre las 16:30 horas, Susana se encontraba sola, en la oficina y entró el procesado, diciéndole 'que limpiara el baño'.

A continuación y cuando Susana se dirigía al baño, el procesado la abordó de forma súbita, colocándole

en el cuello un cúter de color naranja, susceptible de causar daños de consideración, la tiró al suelo y le dijo 'que se bajara los pantalones'. Acto seguido, Humberto se sacó la camisa bajó los pantalones y unos calzoncillos bóxer de color blanco y la penetró por vía vaginal, sin utilizar preservativo, eyaculando sobre la pierna de Susana y en el suelo.

Mientras el procesado estuvo sobre Susana , ésta última, forcejeó con firmeza para sacárselo de encima, llegando a arañarle en los hombros y en la espalda, si bien, en vano, amedrentada por las frases que le dirigía: 'no te muevas, o de lo contrario, te rajo el cuello'.

Una vez terminado el acto sexual, Susana se lavó la cara y las manos y se fue a un Centro Hospitalario, en concreto, al Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, no objetivándose heridas, en la Exploración Ginecológica que le fue practicada.

Susana fue diagnosticada por el Médico Forense de un 'Trastorno de Estrés Postraumático, de carácter crónico', característico de una persona 'que ha estado expuesta a un acontecimiento estresante y amenazante, donde se ve envuelta en hechos que representan una amenaza para su integridad física o psíquica'.

El día 28/10/09, sobre las 13:10 horas, los Agentes de la Guardia Civil de A Coruña, pertenecientes a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial con Numero de TIP profesional NUM001 , NUM002 , procedieron a la detención del procesado cuando merodeaba por las inmediaciones del domicilio de Susana .

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto , como autor de un delito de acoso sexual previsto y penado en el artículo 184.1 y 2 del C. Penal y de dos delitos de violación previsto y penados en los artículos 178.1 , 179 y 180.1.5º del C. Penal , a las siguientes penas: por el delito de acoso sexual 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por cada uno de los delitos de violación, la pena de 12 años de prisión con inhabilitación absoluta.

Además se impone al penado la prohibición de acercarse a Susana a menos de 200 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio o su lugar de trabajo cualquier otro lugar por ella frecuentado; así como comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático,, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo de 10 años superior a cada una de las penas de prisión de 12 años impuestas y para su cumplimiento simultáneo con éstas, y por un tiempo de 3 años superior a la pena de prisión impuesta por el delito de acoso sexual.

El penado indemnizará a Susana en la cantidad de 30.000 E. Dicha cantidad devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al penado las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el comiso de la navaja y del cúter intervenido.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Humberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 178 , 179 , 180 , 184 y 74 CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de abril de dos mil trece.

Fundamentos

En relación a lacuestión previa concretada en la serie de manifestaciones que el letrado de la parte efectúa en relación con la actuación de la anterior defensa letrada y la situación de indefensión causada a Humberto , no aportando en momento procesal hábil las pruebas que obraban en su poder (llamadas que realizó la víctima desde el teléfono que utilizaba de la empresa, durante el mes de septiembre 2009, cuando supuestamente se produjo la primera violación; factura del restaurante 'La Cepa' del día mismo de la presunta violación (28.9.2009), no asistencia a la declaración de algún testigo en la fase instructora, no planteando recursos y protestas en tiempo oportuno, no aportación prueba documental relativa a una operación de implantación de prótesis total de cadera en el año 2006 al acusado, que tenia 74 años en el momento de los hechos debemos recordar SSTC. 25/2011 de 14.3 , 62/2009 de 9.3 , que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre )'. Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan(por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo ; 141/2005, de 6 de junio ; 160/2009, de 29 de junio ). Asimismo, 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre , y 164/2005, de 20 de junio ).

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en los arts. 849.1 y 852 LECrim , infracción del art. 24.2 CE , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

El motivo denuncia la no valoración de pruebas de descargo como la factura de un restaurante en la que, según el acusado, comió con la víctima el mismo día de la primera violación, y el listado de las llamadas telefónicas realizadas desde el teléfono de empresa 607.301.901, ese mismo día, considera insuficiente la prueba practicada sobre todo en relación a los dos delitos de violación e intenta descalificar las declaraciones de la víctima que considera contradictorias e incoherentes e insiste en su falta de corroboración, al menos en lo concerniente a las dos violaciones.

1) Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 373/2008 de 24.6 , 753/2007 de 2.10 y 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

2) Asimismo esta Sala SSTS. 667/2008 de 5.11 , 625/2010 de 6.7 , 480/2012 de 29.5 , tiene declarado la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Los razonamientos contenidos en la sentencia sobre indicado particular -Fundamento Jurídico primero- sin recurrir a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia ( STS. 12.6.2007 ), se asumen y comparten excluyendo la falta de credibilidad.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, ello supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaraciónque ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

Por tanto -dice la STS 1313/2005, de 9-11 - como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se la escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

SEGUNDO:En el caso presente la Sala de instancia, razonamiento jurídico primero, parte del hecho indiscutido de la existencia de acceso carnal entre el acusado y la denunciante y de que en la relación laboral entre ambos, el primero era el jefe y la segunda la empleada, y en lo que difieren radicalmente ambas partes, esto es el contexto y forma en que se produjeron los contactos sexuales, y descarta la versión del acusado de que a los ocho días ya tenían relaciones sexuales con una periocidad de dos o tres veces a la semana, al incurrir en numerosas incoherencias, imprecisiones y contradicciones, y sin embargo destaca la declaración de la denunciante como sólida, rica en matices, coherente y lógica en una precisa descripción de un iter fáctico que comienza con una situación de hostigamiento y concluye con dos violaciones, situación de acoso inicial que se ve corroborado por las testificales Said,ex trabajador de la empresa, Angustia , comercial anterior de la empresa; Victoriatambién ex trabajadora de la empresa y que como Antonia seguía manteniendo colaboraciones ocasiones, Fabio ex trabajador de la empresa, y Bertolino,asimismo ex trabajador de la empresa. También el testimonio de varios profesionales a los que acudió Susana , con anterioridad a la primera violación, como declaró Esther que estaba en la Secretaria de la Mujer del Sindicato CIG, Margarita , trabajadora social del Centro de Información de la mujer de Arteixo, y como perito, el medico de cabecera de la denunciante, en relación al tratamiento farmacológico y psicológico que le había pautado no estaba dando resultados por lo que la derivó a valoración por psiquiatría.

Respecto a la primera violación de 28.8.2009, valora la propia declaración de la víctima corroborada por el suceso de que no fue a trabajar los dos días siguientes, corroborada por la testifical de la abogada de la Asociación Anemis - Tarsila - y por el propio manuscrito de la letrada incorporado al folio 130. Es de destacar que esta letrado en el acto del juicio oral, si bien se acogió a su secreto profesional para no contestar a las preguntas de las partes, si se afirmó y ratificó en su declaración sumarial a la que se dio lectura, declaración en fase instructora a la que consta fue citado el letrado de la defensa, por lo que tuvo oportunidad de haber comparecido a la practica de la diligencia (folios 285 y 292); y el principio de contradicción se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio incriminatorio ( SSTC. 155/2002 , 206/2003 ), esto es el principio de contradicción se respeta no solo cuando el acusado, su dirección letrada goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declare en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable.

En cuanto a la violación acaecida el 26.10.2009 la versión de la víctima se ve corroborada por las fotografías del acusado, folio 36, en el momento de su detención donde se aprecian los arañazos que Susana manifestó haber causado con las uñas al acusado para intentar quitárselo de encima.

Y ambas por la pericial practicada en el Plenario de la psicóloga y la medico forense sobre el trastorno de estrés postraumático crónico con tratamiento de ansiolíticos, antidepresión y sedantes como consecuencia de haber vivido una situación con peligro para su vida o salud física o psíquica, situación violenta compatible con lo manifestado por el medico de cabecera de la denunciante en el sentido de que causó baja el 27.10 por reacción de adaptación por ansiedad, y estrés postraumático y que la baja duró un año.

El recurrente intenta cuestionar el valor de aquellos testimonios por ser de referencia, pero estos testimonios sí pueden ser valorados por la Sala.

En efecto, como decíamos en la STS. 957/2007 de 28.11 , en este sentido testigo es una prueba física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testifícales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en un momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello le hace superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición de conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer.

Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral.

El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Pruebas éstas que no se ven desvirtuadas por la documental a que se refiere el motivo, una factura de un restaurante no acredita quienes fueron los comensales, y la existencia de unas llamadas realizadas desde un teléfono móvil de la empresa no prueba ni la identidad de los interlocutores ni, por supuesto, el contenido de las conversaciones. Y en cuanto a la inexistencia de lesiones, el delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones' ( STS. 686/2005 de 2.6 , 28.9.96).

Por tanto los criterios indicados, que no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, han quedado constatados en éste caso cumplidamente, pues el relato de la víctima fue lógico y persistente y corroborado objetivamente por otros datos y si a ello se añade que la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado, la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim .

El motivo se subdivide en cuatro infracciones:

1) infracción por aplicación indebida del art. 184.1 y 2 CP .

2) infracción por aplicación indebida del art. 178.1 CP .

3) infracción por aplicación indebida del art. 179.1 CP .

4) infracción por aplicación indebida del art. 181.5 CP .

5) Subsidiariamente inaplicación de lo dispuesto en el art. 74 CP .

1) En primer lugar se sostiene que por aplicación del principio de consunción del art. 6.3 CP , debe aplicarse la norma penal que comprende todo el contenido de ilícito de otro tipo penal y que es más grave, por lo que el precepto penal más amplio o complejo absorbe los que castiga las infracciones subsumidas en aquel, y por tanto, los delitos de violación observarían en este caso el delito de acoso sexual.

El principio non bis in idem, en lo que concierne a la esfera jurídico-penal aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habría de reputarse contraria al art. 25.1 CE , sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal'.

En este sentido la STS. 458/2003 de 31.3 reitera que 'cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP , concretamente por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume o otro más simple...'. Pero la consunción de una norma solo puede admitirse cuando 'ninguna parte injusta del hecho' queda sin respuesta penal, debiendo accederse en otro caso al concurso de delitos.

Por ello en la diferenciación entre el concurso de leyes y el de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) declara esta Sala que 'una determinada conducta punible su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas, pero si es necesario acudir conjuntamente a los dos para abarcar la total ilicitud del delito, estamos ante un concurso de delitos ( STS 387/2004, de 6-7 ; 722/2005, de 6-6 ; 671/2006, de 21-6 ; 900/2006, de 22-9 ).

En el caso que nos ocupa, ciertamente el art. 184, no ha previsto expresamente la sanción del concurso de delitos que puede producirse si la mera solicitud de favores sexuales, fuera ulteriormente acompañada de una concreta relación de esta naturaleza, por ejemplo acceso carnal, ello ha llevado a un sector doctrina a entender que, de concurrir dicha relación, la problemática concursal planteada habría de resolverse por consunción a favor del delito de abusos sexuales de 'prevalimiento' de los arts. 181.3 ó 181.4, respectivamente, en función de la trascendencia del acto sexual ejecutado, pero cuando nos encontramos con dos acciones constitutivas de sendas violaciones acaecidas en septiembre y octubre 2009, separadas, por tanto, temporalmente de una conducta del acusado iniciada en marzo 2009, cuando comenzó la relación laboral y prolongada varios meses con tocamientos, comentarios humillantes y exigencias sexuales, esta conducta tiene plena independencia y no puede entenderse absurda por aquellas dos acciones de penetración vaginal con uso de armas blancas, sucedidas meses después.

-Respecto a las infracciones de los arts. 178.1 , 179 , y 180.1.5, tras insistir en la falta de prueba de que hubiera acceso carnal -lo que resulta incompatible con la vía casacional del art. 849.1 LECrim, cuestiona la concurrencia del subtipo agravado n º 5 del art. 180.1, 'cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas'.

Queja del recurrente infundada.

Podemos resumir la doctrina de esta Sala sobre el art. 180.1.5 en los siguientes términos, conforme exponen las SSTS. 15/2006 de 13.1 , 673/2007 de 19.7 , 396/2008 de 1.7 .

A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que 'el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...'. Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª).

B) Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: 'susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código'. Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

C) En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos 'medios especialmentepeligrosos' hasta que la LO 11/1999 los sustituyó por 'medios igualmente peligrosos', que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2 . El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar ( SSTS. 722/2001 de 25.4 , 1081/2004 de 30.9 , 1300/2005 de 8.11 ).

Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

D) El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 años.

E) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio 'non bis in idem', principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE . Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª. Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio 'non bis in idem' en estos casos.

F) La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

G) Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando -así fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso.

Las SSTS. 1353/2005 de 16.11 y 264/2007 de 30.3 , insisten en la doctrina expuesta destacando:

a) la extraordinaria agravación penológica que la aplicación del art. 180 del Código Penal implica (llegando incluso a los límites penológicos del delito de homicidio del art. 138 del Código Penal ) demanda el correlativo rigor a la hora de estimar la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en aquel precepto, en aras del principio de proporcionalidad básico en el campo penal.

b) que, en tal sentido, debe reconocerse la adecuada trascendencia de la exposición típica medios 'especialmente' peligrosos que se utilizaba con anterioridad a la reforma Ley 11/99 de 30.4, que ha introducido la noción de armas como elemento agravatorio como si temiera que una interpretación rigurosamente estricta pudiera entender no incluidas las armas entre los medios peligrosos susceptibles de producir la muerte o las lesiones de los arts. 149 y 150 CP , medios que el legislador califica ahora como 'igualmente' peligrosos, lo que obliga a establecer necesariamente un criterio comparativo con el de la peligrosidad de las armas, ya que antes la peligrosidad de los medios se predicaba de si mismo como especialmente peligrosos.

c) que en cualquier caso, el juzgador y en previsión de evitar a todo trance la posible doble incriminación del uso de este tipo de medios en la comisión del delito, si el mismo constituye, en el caso concreto a enjuiciar el medio necesario para intimidar a la víctima, (a este respecto, debe reconocerse una especial trascendencia al principio de inmediación en relación con las características personales de agresor y víctima y las propias del medio utilizado en la comisión del hecho).

d) que, en orden a la adecuada correspondencia entre la pena a imponer y la gravedad del hecho, el Juzgador siempre dispone del correspondiente arbitrio a la hora de determinar la concreta sanción penal a imponer al culpable, valorando adecuadamente las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, a cuyos efectos puede ser relevante la exhibición de una navaja (v. art. 66 C. Penal ).

En esta dirección las SSTS. 1667/2002 de 16.10 y 486/2003 de 25.3 , recuerdan que esta Sala ha advertido también el riesgo que la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem' al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

Por ello lo determinante no es solamente el 'instrumento', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 43/99 de 23.3 , que 'habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....', añade esta resolución que 'la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este ' modus operandi' puede considerarse como ' standar' por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar ' cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código ...', lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la ' mens legislatoris' como una excepción.

En el caso a que dicha resolución se refería y que no acogió la agravación, el autor de la agresión sexual se limitó a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- volviese a hacer uso de la navaja en cuestión.

La STS. 15/2006 de 13.1 recuerda asimismo que la concreción de esta aplicación del art. 180.1.5, con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligros se utiliza solo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima ( STS. 199/2000 de 19.12 , 752/2002 de 29.4 , 1667/2002 de 16.10 ), o en el costado o en el abdomen ( STS. 752/2002 ), aunque se ha llamado la atención acerca de la necesidad de examinar el caso concreto, la forma en que el instrumento ha sido utilizado y la existencia de otros aspectos intimidatorios de la conducta. En particular, la STS. 1081/2004 de 30.9 , debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligrosos para la indemnidad de la víctima en el caso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de ella, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la Ley para que sea procedente la agravación.

En el caso presente el acusado en la primera violación, septiembre 2009, no solo exhibió una navaja con cachas de madera que llevaba con él habitualmente, sino que tras agarrar a la víctima con violencia y tirarla al suelo, en esa situación se le colocó en el suelo, acompañando su acción con frases tales como 'calla la boca, perra, que si te metieran un toxo'. Y en la segunda violación, octubre 2009, la abordó de forma súbita y la colocó en el cuello un cutex de color naranja y ante el forcejeo de ésta, que llegó a arañarle en los miembros y la espalda, le amedrentó con frases como 'ni te muevas, o de lo contrario, te rajo el cuello'.

Siendo así tanto la navaja como el cutex constituyeron un peligro especialmente relevante para la vida e integridad física de la víctima, teniendo en cuenta el arma u objeto esgrimidos, la zona del cuerpo amenazada y los términos con que el agresor acompaño su exhibición, peligro adicional que justifica la especial agravación en estos casos ( SSTS. 243/2002 de 22.2 , 1667/2002 de 16.10 , 383/2003 de 14.3 , 939/2004 de 12.7 , 1158/2004 de 7.10 , 228/2007 de 14.3 , 843/2008 de 5.12 ).

- Y en cuanto a la aplicación del delito continuado a las dos violaciones conforme lo dispuesto en el art. 74 CP . El submotivo deviene inadmisible.

El delito continuado del art. 74 CP , tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial, en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso permitiendo su consideración de unidad jurídica, precisa de los siguientes requisitos, según jurisprudencia consolidada de esta Sala (por todas STS. 21.9.2004 ).

a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operando, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales.

Requisitos estos a los que habría que añadir una conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas ( SSTS. 19.6.2000 , 9.12.98 , 20.3.98 ).

Respecto a la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva, en la STS. 820/2005 de 23.6 decíamos que el artículo 74 del Código Penal considera como un solo delito, al que denomina continuado, una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serían por sí solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva. Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983. Son requisitos del delito continuado que exista una pluralidad de acciones u omisiones; que se ejecute siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siendo en general indiferente que ofendan a uno o a varios sujetos, habiendo exigido la jurisprudencia una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras.

Las mismas razones antes mencionadas conducen al legislador a excluir con carácter general del delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales, aunque excepcional de esa anterior excepción los supuestos de ataques al honor o a la libertad sexual, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para apreciar o no la continuidad delictiva, ( artículo 74.3 CP ). Con toda evidencia, la libertad sexual es un bien eminentemente personal, lo que hace que la excepción a la excepción deba interpretarse de modo restrictivo, por lo cual no es fácil apreciar en todo caso la existencia de delito continuado en aquellos supuestos en que se acredite una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual ejecutadas por un solo delincuente.

Así lo ha entendido esta Sala que, con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, ( STS nº 1695/2000, de 17 de noviembre ), de forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS nº 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS nº 1730/2001, de 2 de octubre ).

También se ha referido esta Sala a la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles ( STS nº 1695/2000, de 7 de noviembre ), lo que ocurrirá cuando se trata de agresiones sexuales, es decir, en aquellos casos en que el sujeto activo haya empleado violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima en cada ocasión en que haya atacado a su libertad sexual, de modo que sea posible una mínima individualización de cada una de las conductas constitutivas de agresión sexual, resultando, por el contrario, más improbable cuando los hechos se repitan aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de falta de consentimiento.

En el caso que nos encontramos son claramente discernibles dos episodios distintos de agresiones sexuales, con marco temporal diferenciable 28.9 y 26.10.09, no se aprecia una pluralidad de acciones contra la libertad sexual dentro de un mismo espacio temporal, sino que fueron dos, plenamente individualizadas, producidas a distancia de casi un mes una de la otra. Por lo tanto no se dan los presupuestos de la continuidad delictiva y la condena debe ser por dos delitos de agresión sexual, SSTS. 1255/2006 de 20.12 , y 48/2009 de 30.1 'hubo dos acciones plenamente individualizadas y separadas en el tiempo... una de la otra, y en ambos supuestos el sujeto activo tuvo que vencer ex novo, la resistencia de la mujer'.

CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley, error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim ,señalando como documento el informe medico del Complejo Hospital Universitario de A Coruña que señala que la denunciante 'refiere coito sin consentimiento a las 16,00 h. y exploración ginecológica sin hallazgos' (folio 4), cuando el hecho de forzar sexualmente a una mujer, con acceso carnal por vía vaginal, conlleva necesariamente la existencia de algún rastro físico en la exploración ginecológica posterior, si se realiza a las dos horas de haber ocurrido los presuntos hechos.

El motivo deviene improsperable.

En efecto, debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ...'constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien en relación a los informes periciales esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

En el caso presente partiendo de que, como ya se ha precisado en motivos anteriores, la violencia requerida por el tipo no necesita haber dejado huellas en el cuerpo de la víctima, no requiriéndose un maltrato corporal que se traduzca en lesiones concretas no se aprecia error alguno, e incluso en los hechos probados la sentencia hace expresa referencia a la exploración Ginecológica que le fue practicada en la que no se objetivaron heridas.

QUINTO:Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación,interpuesto por Humberto , contra sentencia de 24 de abril de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda , que le condenó como autor de un delito de acoso sexual; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.