Auto CIVIL Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 198/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 198 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Vinaròs

Juicio oposición ejecución título no judicial número 414 de 2011.

A U T O NÚM. 134 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

________________________________________

En la Ciudad de Castellón, a doce de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el Auto dictado el día trece de diciembre de dos mil once por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaròs en los autos de Juicio oposición ejecución título no judicial seguidos en dicho Juzgado con el número 414 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Don Conrado , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ramón Ángel Baca Esbri y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Alegría Doménech Ferrás y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Antonio Ramos Thirache.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece:'Se estima parcialmente la oposición presentada por el Procurador Sr. Juan Ferrer, en nombre y representación de D. Conrado y DECLARO procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 17.861,27 euros de principal, y los intereses correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de la liquidación hasta el completo pago, calculados al interés del 10 %, sin expresa imposición de costas.-'

SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte resolución decretando la inaplicabilidad a este supuesto del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , que sólo esta previsto para los casos de descubierto en cuenta corriente, y acuerde proseguir la ejecución, condenando al demandado al pago de los intereses de demora al tipo pactado del 20% anual, tipo éste de interés pactado en el contrato, y con imposición de costas por el incidente de oposición al demandado.

Así mismo, por la representación procesal de D. Conrado , se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte resolución estimando la oposición a la ejecución planteada por la entidad bancaria, con condena en costas de la primera instancia.

Se dio traslado a las partes litigantes del escrito de recurso de apelación, presentado de contrario, formulándose por los litigantes oposición al recurso, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 26 de enero de 2012 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de abril de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, y por Providencia de fecha 25 de junio de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de julio de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado, A EXCEPCIÓN del particular que fija en el 10% los intereses moratorios

PRIMERO.-Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A formuló demanda de ejecución de título no judicial contra Don Conrado , basando la reclamación en el título constituido por la póliza de préstamo intervenida por Notario que acompañó al escrito inicial, junto con la certificación bancaria del saldo deudor al cierre de la cuenta, pues la prestamista procedió al cierre y vencimiento anticipado basado en el incumplimiento de sus obligaciones por el prestatario.

Formulada oposición a la ejecución, el Juzgado de instancia ha estimado en parte la misma en cuanto a los intereses del 20% reclamados por mora, que considera abusivos y reduce al 10%.

Ambas partes recurren en apelación dicha resolución. El ejecutado porque aspira a la total estimación de la oposición y a que se deje sin efecto la ejecución despachada. La entidad bancaria porque discrepa de la reducción judicial de los intereses de demora.

Pasaremos al estudio por separado de ambas apelaciones, si consideramos que procede el mismo, por cuanto las dos partes se oponen, por motivos distintos, a la admisión a trámite del recurso formulado por el contrario, que consideran procesalmente inadmisible.

a)Dice la representación del ejecutado que BBVA SA debió expresar en el escrito de interposición del recurso los pronunciamientos atacados en el mismo.

La Ley 37/2011 de agilización procesal ya había entrado en vigor al dictarse la resolución apelada el día 13 de diciembre de 2011, por lo que la tramitación del recurso debe ajustarse a lo dispuesto en la misma que, como es sabido, ha dejado sin contenido al art. 457 LEC y establece en el vigente artículo 458 de la ley procesal civil que el escrito de interposición de recurso debe presentarse en los veinte días siguientes a la notificación de la resolución apelada, haciendo mención en el mismo de los pronunciamientos impugnados.

El banco recurrente no expresa de forma diferenciada en su escrito los pronunciamientos impugnados. No obstante ello, este tribunal ha venido haciendo una aplicación razonablemente flexible del requisito que de forma análoga establecía el antiguo art. 457 LEC , a fin de que una aplicación de la norma rígidamente innecesaria no infrinja el derecho de acceso al recurso, que se refiere al fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el presente caso no presenta la menor dificultad la evidencia de que la parte ejecutante se dirige contra el pronunciamiento que minora el porcentaje del interés de demora, único que le ha sido adverso, y de forma derivada aspira a la imposición al contrario de las costas procesales. Por ello y a la vista de que la omisión señalada no ha entorpecido, ni dificultado lo más mínimo la labor del tribunal ni, desde luego, la articulación por la contraparte de su oposición al recurso, no procede la declaración de inadmisibilidad que se pretende.

b)La entidad bancaria ejecutante sostiene que debe declararse inadmisible el recurso de apelación que interpone la representación procesal de Don Conrado . Fundamenta su petición en que, pese a haberse dictado la sentencia cuando había entrado en vigor la Ley 37/2011 de agilización procesal, el escrito de interposición de recurso no se presentó en los veinte días siguientes a la notificación de aquélla, tal como manda la ya vigente redacción del artículo 458 de la ley procesal civil , sino cuando ya había transcurrido el mismo.

Ciertamente, el trámite adecuado era el unitario consistente en la presentación del escrito de interposición del recurso dentro de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recurrida, con arreglo a lo que dispone el artículo 458 LEC , ya que había sido dejado sin contenido el artículo 457 de la misma ley , que preveía la previa preparación del recurso. Pero la consecuencia de que no se hiciera así en el presente caso no ha de ser la declaración de la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo.

El examen de lo actuado pone de manifiesto que al pie de su resolución el Juzgado de procedencia hizo una indicación cuando menos equívoca del plazo y forma de formulación del recurso, pues señaló que contra aquélla podía 'interponerse' recurso de apelación en 'cinco días'; es decir, ni dijo que podría prepararse en cinco días el recurso conforme a la normativa ya derogada, ni tampoco que debería interponerse en veinte días según la vigente a la sazón, lo que desde luego resulta equívoco y por ello no es acertado. La parte ejecutada presentó escrito de preparación del recurso que el propio Juzgado tuvo por bien preparado mediante Diligencia de Ordenación de 30 de diciembre de 2011 emplazando a la parte para su interposición en veinte días y citando el ya derogado art. 457 LEC . Y el ejecutado siguió las indicaciones que desde el órgano judicial se le hacían.

No requiere extensa argumentación la evidencia de que no debe pechar la parte con las consecuencias negativas de haber seguido fielmente las instrucciones procesales del órgano judicial.

Por lo tanto, ninguno de los recursos debe declararse inadmisible.

SEGUNDO.-En el examen de los recursos de ejecutante y ejecutado comenzaremos por el de éste pues, solicitando que se estime totalmente la oposición y se deje sin efecto la ejecución despachada, su eventual acogimiento haría superfluo el examen de la apelación del banco que pretende que se agrave la condición de aquél.

Es hecho conforme y acreditado documentalmente que las partes firmaron el día 20 de enero de 2006 una póliza de préstamo personal, intervenida por Notario, con arreglo a la cual BBVA SA entregó a Don Conrado 20.275,81 euros, mediante abono en la cuenta NUM000 . Se pactó un interés nominal anual del 8% y uno de demora del 20% y se acordó la amortización mediante el pago de 96 cuotas fijas de 286,63 euros a satisfacer mensualmente desde el 28 de febrero de 2006 hasta el 31 de enero de 2014 más un pago en concepto de intereses pactados. En el apartado a) de la Cláusula Quinta se estableció que la prestamista podría considerar vencido e préstamo y exigibles las totalidad de las obligaciones de pago si el prestatario incumpliera cualquiera de sus obligaciones, especialmente el impago de cualquiera de las cuotas en los plazos previstos. En los folios 9 y siguientes obra copia de la póliza.

TERCERO.- Recurso de apelación del ejecutado Don Conrado

Insiste el prestatario, como sin éxito alegó en la instancia, que ha venido haciendo pagos periódicos hasta octubre de 2009, en cuantía no inferior a la pactada.

La condición de título ejecutivo de la póliza de préstamo deriva de lo dispuesto en el art. 517.2.5 LEC , que atribuye dicho carácter a las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.

Como ya hemos dicho anteriormente (Autos núm. 121 de 10 de marzo de 2005, núm. 409 de 20 de septiembre de 2007, núm. 455 de 7 octubre 2008 y núm. 7 de 13 enero 2012, por ejemplo) el cumplimiento de los requisitos del artículo 573.1 LEC solamente es exigible en los casos del artículo 572.2 LEC al que expresamente se refiere dicho artículo 573 LEC . Esto es, cuando se pretenda el despacho de ejecución por el saldo resultante de operaciones derivadas de los contratos que contempla dicho artículo 572.2 LEC . Pero no cuando se trata de contratos como el de autos, de préstamo de una cantidad concreta, con cuotas constantes de devolución.

Y como el contrato de préstamo de autos no es encuadrable en el artículo 572.2 LEC , es claro que no son exigibles los requisitos del articulo 573.1 LEC . Cierto es que las partes pueden pactar expresamente la obligación de acompañar al título dichos documentos complementarios que acrediten la correcta liquidación. Pero en el presente caso únicamente se previó la facultad ('podrá'), que no obligación, del banco de adjuntar dicha documentación (Cláusula Octava), como efectivamente hizo. Esto da lugar a que la corrección de la misma no constituya un requisito esencial.

En el historial de los movimientos de la cuenta de préstamo que acompañó la entidad bancaria al escrito inicial a los folios 22 y siguientes se observa que, con arreglo a su contenido, el prestatario ingresó las cuotas desde febrero hasta agosto de 2006, ambos inclusive, dejando de hacerlo los meses siguientes, hasta que efectuó diversos ingresos de 256,07 euros; 277,30; 290 euros y diversas cantidades nunca superiores a 290 euros en febrero, marzo, abril, mayo y los meses siguientes hasta el 8 de enero de 2008.

Pero es el caso que, partiendo de que debía ingresar 286,63 euros cada mes, dejó de cumplir su obligación a partir de septiembre de 2006, sin que los ingresos que hizo desde febrero de 2007 sirvieran, dada su cuantía, para superar el desfase.

Por lo tanto, cuando el día 1 de febrero de 2008 se procedió por el banco a declarar el vencimiento del préstamo y se practicó la liquidación había incumplido su obligación, pues en enero de 2008 el saldo impagado era de 1.502,85 euros.

No es óbice al ejercicio de la acción ejecutiva el que no le fuera notificado el requerimiento que le dirigió el prestamista, pues fue dirigido a la dirección que figuraba en la póliza firmada por el prestatario, pese a lo cual fue devuelto por 'desconocido', sin que conste que notificara a la prestamista cambio de residencia.

Es cierto que los datos obrantes en la lista de movimientos acompañada por el banco ejecutante no coinciden con los que figuran en el documento que ha acompañado a la oposición el ejecutado, relativo a los ingresos efectuados en la cuenta mediante transferencias desde el 24 de enero de 2006 (folios 57 y ss.). Según estos datos, tras efectuar uno de 42,69 euros el 24 de enero de 2006 y otro de 256 euros el 7 de febrero siguiente, el siguiente fue en abril por 290 euros y, no ingresando nada en marzo, mayo y diciembre, se ingresaron por transferencia 290 euros mensuales los restantes meses del año 2006 y todos los siguientes de 2007 y 2008 y 2009 hasta octubre.

Esta divergencia no es trascendente en el presente caso. Por una parte, porque el documento de los folios 57 y siguientes refleja únicamente ingresos por transferencia en la cuenta, pero ni su aplicación, ni tampoco los reintegros que pudieran haberse efectuado. De otro lado, porque en el ámbito de la ejecución basada en póliza de préstamo la liquidación y su detalle no tiene el carácter esencial propio de las operaciones de apertura de crédito, en que debe exigirse a la misma la exactitud y fiabilidad que es predicable de un documento integrador del título, que no es el presente caso.

Por lo dicho, se impone la desestimación del recurso del prestatario, por cuanto se ha acreditado, pese a los pagos parciales que hizo, el incumplimiento de su obligación que dio lugar al recto ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte de la entidad bancaria.

CUARTO.-Recurso de apelación del ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Disconforme el banco con la apreciación judicial de que son excesivos los intereses de demora pactados, se alza contra la moderación de los mismos efectuada en el primer grado de la jurisdicción.

Alega, básicamente, que se fijaron dichos intereses moratorios en el 20% por pacto entre las partes, que no procede su moderación al amparo del art. 1154 CC pues no se da la base para ello, y que la referencia para valorar el carácter excesivo de los mismos no ha de establecerse en el interés legal vigente al contratar, sino en el remuneratorio que las partes pactaron. Por lo tanto, dice, si en lugar del legal del 4% vigente en 2006 se toma el remuneratorio pactado del 8%, el de demora del 20% no será excesivo si, como ha hecho el juzgado de instancia, se refiere el exceso al límite de 2,5 veces el interés legal del dinero establecido en el art. 19.4 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo vigente cuando se otorgó el contrato de préstamo.

Cita varias sentencias de la llamada jurisprudencia menor, entre ellas algunas de este tribunal.

Es cierto que en anteriores resoluciones ha sostenido esta Sala que cuando se trata de intereses de demora el control del exceso no es tan amplio como cuando se proyecta sobre los remuneratorios. Hemos dicho que no debe olvidarse que la aplicación de los intereses moratorios depende de una previa conducta del deudor incumplidor, lo que es jurídicamente censurable, y que tanto sirven para reparar el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, puesto que su naturaleza es esencialmente indemnizatoria (entre otros, Autos núm. 522 de 13 noviembre 2008 y núm. 127 de 5 junio 2009).

Pues bien, debe el tribunal cambiar el criterio que ha venido manteniendo al respecto, por los motivos que a continuación se exponen y con fundamento básico en la jurisprudencia, tanto del Tribuna Supremo, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Nos referimos a continuación al carácter de consumidor del prestatario ejecutado, a la obligación judicial de apreciar de oficio el carácter abusivo del interés de demora, a la consideración que merece el establecido en el presente caso y a las consecuencias de dicha calificación de abusivo del interés. La respuesta que demos condicionará la que se ofrezca a la petición de imposición de costas al ejecutado.

1.No ofrece dudas la condición de consumidor del prestatario Don Conrado .

Cuando se suscribió el contrato el 20 de enero de 2006 estaba vigente la normativa anterior al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007. La aplicación de la legislación protectora de consumidores se limita a quienes actúan con el carácter de destinatarios finales tal como, al acotar el ámbito subjetivo de la misma, precisaba el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de defensa de los consumidores y usuarios y ahora hace el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, cuyo art. 3 dice que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Ley 7/1995 de Crédito al Consumo vigente en la fecha indicada es de aplicación a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad, profesión u oficio, en adelante empresario, concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional. Y considera consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que se regula, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional (art. 1. 1 y 2).

Y como nada apunta a que Don Conrado actuara en el ámbito profesional o empresarial y la póliza que firmó fue epigrafiada por el banco como 'de Préstamo Personal' (folio 9), debe ser considerado consumidor a los efectos que se dirán.

2.Aunque al oponerse a la ejecución tildó de abusivos los intereses de demora establecidos en el contrato, hemos de insistir en que, con arreglo a la jurisprudencia comunitaria y al principio de preeminencia del derecho comunitario, cuando se trate de contratos celebrados con consumidores el tribunal debe apreciar de oficio dicho carácter, si lo considera, aunque no lo hayan alegado las partes.

Es decir, ni siquiera era necesaria la alegación de abusividad para que el tribunal deba ejercer el control. Como a continuación veremos, este tribunal de apelación ejerce el control de oficio que debe llevar a cabo, según la doctrina del tribunal comunitario.

Diversas Sentencias del TJCE de Luxemburgo declaran el control de oficio por parte del órgano judicial, sin necesidad de previa alegación del consumidor, del carácter abusivo de la cláusula de que se trate, está expresamente reconocido en diversas Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo.

En este sentido, pueden citarse las siguientes:

STJCE de 27 de junio de 2000 (asunto Murciano Quintero, relativo a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la posible apreciación de oficio por el juez de una cláusula de sumisión expresa): 'El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (.../...) De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

STJCE de de 21 de noviembre de 2002 (asunto Cofidis , relativo a la misma directiva y a la fijación de un plazo legal de preclusión que condicione la posible declaración de nulidad por abusiva de una cláusula contractual de consumo), tras reiterar varios pasajes de la sentencia anterior, expone que 'la fijación de un límite de tiempo a la facultad del juez para no aplicar tales cláusulas, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, puede atentar contra la efectividad de la protección que es objeto de los artículos 6 y 7 de la Directiva'.

STJCE de 26 de octubre de 2006 (asunto Mostaza , relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de una cláusula de sumisión expresa no alegada en el proceso arbitral aunque sí en el proceso judicial contra el laudo).

STJCE de 4 de octubre de 2007 (asunto Rampion, relativo a la Directiva 87/102 /CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo).

STJCE de 4 de junio de 2009 (asunto Pannon, relativo a la Directiva 93/13 /CEE): 'Una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula (...) obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'

Esta sentencia precisa que 'A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto Asturcom , relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula de sumisión expresa en el marco de una ejecución forzosa de un laudo arbitral firme dictado sin comparecencia del consumidor).

STJCE de 9 de noviembre de 2010 (asunto Pénzügyi Lízing , relativo a la misma directiva).

STJCE de 17 de diciembre de 2009 (asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales): 'Esta disposición encierra un interés público que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una intervención positiva del juez nacional con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. (...) No se opone a que un órgano jurisdiccional nacional declare de oficio la nulidad de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva por no haberse informado al consumidor de su derecho de rescisión, aun cuando éste no haya invocado en ningún momento esa nulidad ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes'.

Por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, de 29 de noviembre de 2010 , se ha planteado ante el TJUE cuestión prejudicial respecto de la posible declaración de oficio de la nulidad de los intereses de demora por el juez al admitir una demanda de proceso monitorio. Esta cuestión ha sido resuelta por Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 12 de junio de 2012 , a la que haremos referencia al tratar las consecuencias del carácter abusivo del interés de demora.

3.La STS de 23 de septiembre de 2010 (RJ 2010,7296) admite que se tome como referencia de carácter analógico la norma limitativa del interés en el descubierto de cuenta corriente del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo, consistente en 2,5 veces el interés legal del dinero y, partiendo del criterio del tribunal inferior de considerar abusivo el interés moratorio en un contrato de préstamo hipotecario, consideró acertado al minorar dicho interés pactado, establecer como tope y con criterios de analogía ( art. 4.1 CC ) el de 2,5 veces el legal.

En el presente caso consideramos, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un préstamo personal y que por ello puede ser sometido al límite del art. 19.4 de la Ley 7/1995 , que el interés del 20% es abusivo, por lo que con acierto lo entendió así el juzgado a quo.

Pero, por lo que a continuación se dirá, no procede la moderación del interés moratorio del caso con arreglo a dicho criterio, ajustándolo al máximo que establece la norma citada.

QUINTO.- Supresión por el tribunal, sin integración, de la cláusula de interés moratorio

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ) se pronuncia sobre una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con un procedimiento monitorio. Como en anteriores resoluciones, insiste el tribunal de Luxemburgo en que el juez debe examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

Y, planteándose a continuación si, declarada nula por abusiva la cláusula de interés de demora, el juez la puede integrar ( art. 83 TRLGDCU en relación con los arts. 2 y 6.1 Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas), recuerda que el art. 6.1 de la Directiva, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor» y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

Concluye el tribunal comunitario que el tribunal nacional no puede modificar ni integrar el contenido de la cláusula tras declararla nula por abusiva, pues del tenor literal del apartado 1 del citado art. 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. La razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 , ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario.

Lo que acaba de decirse conduce a la corrección del principal por el que se despachó la ejecución, confirmada su cuantía por el juzgado de origen.

Tal como en la demanda se dice, tras el cómputo de los pagos a cuenta realizados por el demandado, quedaba pendiente de pago un principal de 17.544,03 euros, al que la ejecutante suma 317,23 euros en concepto de intereses de demora al 20% anual durante treinta y tres días, por lo que el despacho fue por 17.861,27 euros.

Puesto que se declaran abusivos los intereses de demora del 20%, no procede el incremento del principal en la cantidad que acaba de indicarse.

Por lo tanto, debe corregirse la resolución recurrida y fijar en 17.861,27 euros el principal por el que se despacha ejecución.

CUARTO.-Lo que acaba de razonarse confirma la parcial estimación de la oposición y minora la deuda que en la instancia se reconoce a cargo del ejecutado, por lo que no debe hacerse imposición de las costas del primer grado de la jurisdicción ( art. 561 en relación con el art. 394 LEC ). Y en la medida en que se minora la deuda, se estima en parte el recurso del ejecutado Don Conrado , a la vez que se desestima el interpuesto por el ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, por lo que no se hace expresa imposición de las costas del primero y se imponen a esta entidad las causadas por su apelación ( art. 398 LEC ).

Se acuerda la devolución al ejecutado de la cantidad consignada para recurrir y se declara la pérdida de la consignada por la ejecutante (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. yESTIMANDO EN PARTEel interpuesto por la de Don Conrado contra el Auto dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vinaròs en fecha trece de diciembre de dos mil once, en autos de Juicio oposición a la ejecución titulo no judicial seguidos con el número 414 de 2011,REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada y acordamos:

1º. Se fija en 17.861,27 euros el principal objeto del despacho de ejecución.

2º. Confirmando la consideración de nula por abusiva de la cláusula que fija los intereses de demora en el 20% anual, se acuerda que no pueda aplicarse ningún tipo de interés por mora.

CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientosde la resolución apelada.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso de Don Conrado y se imponen a BBVA SA las causadas por su apelación.

Se acuerda la devolución al ejecutado de la cantidad consignada para recurrir y se declara la pérdida de la consignada por la ejecutante (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.