Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 175/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0007548
Recurso de Apelación 175/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 680/2016
APELANTE/APELADO: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA,
S.A.U.
PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ
APELANTE/APELADO: Dña. Encarna y D. Ángel Daniel
PROCURADORA Dña. ESTHER COLMENAREJO GALLEGO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
680/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia de BANCO DE CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. como parte apelante/apelada, representada
por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ contra Dña. Encarna y D. Ángel Daniel , representados
por la Procuradora Dña. ESTHER COLMENAREJO GALLEGO, como parte apelada/apelante; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
18/11/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 18/11/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de Ángel Daniel y Encarna contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho, con efectos ' ex tunc ', de la cláusula suelo al tipo de interés del 3 % establecida en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes el 27 de julio de 2004, sita en la cláusula 3ª bis - ' tipo de interés variable '-, en su párrafo 4º, con el siguiente tenor literal: ' en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior a 12 ENTEROS POR CIENTO ni inferior a TRES ENTEROS POR CIENTO' ; condenando a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, sin tener en cuenta la cláusula suelo-techo, debiendo devolver la demandada a la actora las cantidades indebidamente percibidas de más con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de la mencionada cláusula, más los intereses legales desde la fecha de la indebida percepción de las mismas; así como al abono de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Por la representación procesal de Dña.

Encarna y D. Ángel Daniel que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora D. Ángel Daniel y DÑA. Encarna se promovió juicio ordinario frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., instando que se dictase sentencia declarando nula la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de julio de 2004 (cláusula tercera bis), y condenando a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de dicha cláusula, y a la restitución de los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de la mencionada cláusula; subsidiariamente a la última petición, que se condene a la demandada a la restitución de los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ; condenando a la demandada a abonar a los actores el interés legal de demora sobre las cantidades que se deban entregar; y con imposición de costas a la demandada.

La parte demandada presenta escrito allanándose en parte a las pretensiones de la actora, en concreto, a la declaración de nulidad de la cláusula suelo (tercera bis) del contrato de préstamo hipotecario, con derecho de la actora a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dicha cláusula, con efectos retroactivos hasta el 9 de mayo de 2013; solicitando que no se le impongan costas conforme al art. 395 LEC .

El Juzgado tiene por contestada la demanda y señala la audiencia previa. Celebrada la audiencia previa, se dicta con fecha 18 de noviembre de 2017 sentencia estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula aludida, condenando a la entidad interpelada a que recalcule las cuotas del préstamo hipotecario sin tener en cuenta la cláusula suelo-techo, debiendo devolver la demandada a la actora las cantidades indebidamente percibidas de más con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de la mencionada cláusula, más los intereses legales desde la fecha de la indebida percepción de las mismas; así como al abono de las costas procesales.

Dicha resolución judicial es recurrida en apelación por la parte demandada en solicitud de una sentencia que revoque el pronunciamiento relativo a la devolución de las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo con retroactividad plena, y que se limiten tales efectos a 9 de mayo de 2013, conforme a la doctrina fijada por las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015 ; asimismo, alega las dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas.

La parte actora se opone al recurso alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del motivo de apelación relativo al error en la valoración de la prueba. Y ya como segundo motivo oponiéndose a los argumentos de la apelante a la hora de sostener la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, señalando que lo acordado por la sentencia objeto de recurso coincide con lo solicitado en el suplico de la demanda. Termina por solicitar que se tenga por formulada oposición al recurso de apelación, añadiendo 'y por impugnada la sentencia obrante en autos, y en su día, previa la pertinente tramitación, se dicte Sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo, íntegramente desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, estimatoria de nuestra oposición al mismo y estimatoria de nuestra impugnación'. De dicha manifestación de impugnación a la Sentencia se dio traslado a la parte apelante quien vino a reproducir sus argumentos sobre la improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad en fechas anteriores al 9 de mayo de 2013, así como las dudas de hecho y de derecho que justificarían la no imposición de costas.



SEGUNDO.- Retroactividad de la cláusula suelo Ciertamente, en la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo consideró que los efectos restitutorios de la nulidad sólo habría de producir efectos a partir de la fecha de su publicación, declarando que no habría de afectar a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos realizados antes del 9 de mayo de 2013, de manera que tan sólo deberían restituirse las cantidades indebidamente pagadas, sobre la base de tales cláusulas, con posterioridad a aquella fecha, por razón de las peculiares circunstancias que concurrían en relación a la abusividad apreciada. Esa era la razón de que, utilizando una expresión suficientemente expresiva, se hablara de limitar la 'retroactividad' de los efectos de la declaración de nulidad.

Doctrina que se mantuvo en la posterior sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo , también de Pleno, seguida por otras como la de 29 de abril de 2015, declarando que: «... procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial fue corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), dando respuesta a la cuestión prejudicial sobre el ajuste del criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo sobre la retroactividad del efecto de nulidad de la cláusula suelo a la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. El TJUE declara en dicha Sentencia que la interpretación del Tribunal Supremo establece una limitación en el tiempo de los efectos del art. 6.1 de la Directiva (Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas), sin que las condiciones estipuladas por los derechos nacionales puedan afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado el consumidor por una cláusula considerada abusiva, interpretación que además priva al consumidor de obtener una restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. El TJ concluye considerando la interpretación incompleta, insuficiente y un medio no adecuado para que cese el uso de la cláusula en contra de lo establecido en el art. 7.1 de la Directiva (Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores).

Este criterio ha sido sostenido por el Tribunal Supremo, en sentencias como la núm. 314/2017 de 18 de mayo de 2017 , que declara lo siguiente: '1.- La cuestión objeto del recurso ha sido resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril), en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .' Y en la más reciente de 20 de julio de 2017 (nº 481/2017, rec. 195/2015) recoge lo siguiente: 'La controversia acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala, a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : «la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ».

La decisión de la sentencia recurrida de confirmar el criterio del juez de primera instancia que, una vez declarada la nulidad de las dos cláusulas suelo por su falta de transparencia, condenó a devolver las cantidades que se habían cobrado indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo desde la fecha de aquella sentencia de primera instancia, ya no puede ser considerada correcta a la vista del reseñado cambio jurisprudencial.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la sentencia de apelación.

En su lugar, acordamos la estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, en el sentido de revocar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a los efectos restitutorios, en concreto el punto 4 del fallo. Como consecuencia de ello se condena a Banco....a devolver las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato'.

Conforme a dicha doctrina debe desestimarse en consecuencia este motivo de recurso.



TERCERO.- Costas de la primera instancia Entendemos que han sido correctamente impuestas a la parte demandada, en virtud del principio del vencimiento ( art. 394 LEC ) por cuanto la sentencia estima íntegramente la demanda, en sus pretensiones principales, en coherencia con la doctrina expuesta.

La parte demandante obtuvo el éxito completo en sus pretensiones, tanto en la declarativa de la nulidad de la cláusula suelo, como la que también era ejercitada con carácter principal, como consecuencia inherente a la nulidad, relativa a la reclamación de la devolución de las cantidades percibidas por el banco merced a la aplicación de tal cláusula, desde la fecha de suscripción del contrato de préstamo; habiéndose allanado la demandada en parte a la demanda, admitiendo la pretendida nulidad de la cláusula y devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo, si bien, en cuanto al aspecto relativo al momento desde el cual han de producirse los efectos de dicha nulidad, remitiéndose al 8 de mayo de 2013.

Sobre el tema de las costas en un supuesto como el nuestro, el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 11/10/2017 (nº de Recurso: 258/2017 , nº de Resolución: 554/2017) ha razonado lo siguiente: '

SEGUNDO.- Esta sala, en sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio ..., en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, ha declarado lo siguiente: «Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: »1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

»2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

»3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. (...)'.

Conforme a lo expuesto este motivo de recurso tampoco ha de prosperar.



CUARTO.- Por todo cuanto antecede, sólo cabe desestimar el presente recurso; sin pronunciamiento alguno sobre la impugnación de la sentencia por la parte apelada por cuanto, como se desprende de la textual transcripción del Suplico del escrito de dicha parte al oponerse al recurso de apelación presentado de contrario, responde a un evidente error material, introduciendo una manifestación que no corresponde al presente procedimiento.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan de imponerse a la parte apelante las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general de pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Móstoles con fecha 18 de noviembre de 2016 , SE CONFIRMA dicha resolución; con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0175-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe