Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 488/2010 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00140/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100079 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 488 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1013 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

Ponente: RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

E

De: U.T.E. CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS, S.A. Y CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER SOTO FERNANDEZ

Contra: SOYNACI, S.L.

Procurador: MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.: JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veinticuatro de mayo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. y CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS, UNIÓN TEMPORAL EMPRESAS (ARCHIVO-BIBLIOTECA U.T.E.), CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. y CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS S.A., y de otra, como apelado SOYNACI S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 12 de noviembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la entidad SOYNACI S.L. representada por la Procuradora Dª. Mª Leocadia García Cornejo contra CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. y CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS SA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO (ARCHIVO- BIBLIOTECA U.T.E.), CONSTRUCTORA HISPANICA SA Y CASTILLA DE CONSTRUCCION ABS SA representadas por el Procurador D. Javier Soto Fernández debo condenar y condeno a CONSTRUCTORA HISPANICA SA Y CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS SA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO (ARCHIVO-BIBLIOTECA U.T.E.), CONSTRUCTORA HISPANICA SA, CASTILLA DE CONSTRUCCION ABS SA a que abonen a la actora la suma de 99.998,59 euros intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta su pago y sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Ejercitada acción de cumplimiento de contrato de obra, en reclamación del pago de suministro y colocación de materiales, la sentencia de instancia estimó parcialmente la acción. La resolución objeto de apelación juzgó que debía tomarse en especial consideración para resolver la controversia el dictamen pericial elaborado por el perito judicial que goza de mayor objetividad que los elaborados a instancia de las partes, y que dicho dictamen concluida que la cantidad debida era de 99.998,59 euros.

La demandada recurrente viene a cuestionar con su escrito de recurso la pericial referida, considerando, en resumen, que deben ser tomadas en consideración las mediciones contenidas en el informe pericial aportado por esta parte, en las páginas 13 y 14.

SEGUNDO .- La doctrina de las SSTS de 11-10-94 y 2-10-97 , indica que el Juez no está obligado a sujetarse a un sólo dictamen pericial, aunque también lo puede hacer, porque no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS. 6 de marzo de 1948 ), y que la pericial debe examinarse según las reglas de la sana crítica por el Juez (SSTS. 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989). Es reiterada y constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -SS. 11 octubre y 7 noviembre 1994 , o 17 mayo 1995 - en la que se proclama que la prueba pericial es una prueba no tasada, cuya valoración por parte del juzgador queda supeditada a los criterios de la sana crítica de tal manera que la revisión de la misma sólo se justifica cuando se aprecie que las conclusiones que de ella se extraen son contradictorias, irracionales, o vulnera los más elementales criterios de la lógica humana, no siendo tal el caso de autos.

En nuestro caso las discrepancias de la apelante obedecen a las mediciones de los trabajos ejecutados por la pericial practicada judicialmente. Pues bien, el perito judicial Sr. Franco explicó -a juicio de la Sala, convincentemente- durante el juicio -vídeo grabación, 12:40- la forma en que debían llevarse a cabo las mediciones -que según manifestó las verificó en obra-, refiriendo que el umbral debe medirse en unidad aparte, y que no se corresponde con lo acordado en el contrato y por ello lo separó. La pericial Don. Franco explica pormenorizadamente con un cuadro comparativo -Anexo 7 del informe pericial- las mediciones llevadas a cabo por los dictámenes de parte y el suyo. El perito refiere que ha efectuado una medición real, manifestó que deben medirse las piezas de granito realmente puestas, que no se miden por el perímetro, sino pieza a pieza. El perito realizó una medición de la obra ejecutada y fijó la cantidad finalmente adeudada, sin que apreciemos que se haya extralimitado en su función, como alega la parte apelante. En síntesis, es reiterada la jurisprudencia -por todas, STS de 29 noviembre 2006 - la que sin vacilaciones, ha venido repitiendo, que la prueba pericial debe valorarse conforme a la sana crítica y que sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación (ver sentencias de 6 octubre 2004 , 29 abril 2005 , 27 febrero y 19 abril 2006 , entre muchas otras), lo que es predicable igualmente respecto de este ámbito del recurso de apelación. No puede por lo tanto atenderse al motivo de recurso que refiere error en la valoración de la prueba pericial, tratando de imponer el recurrente su pericial, y ha de ser, en consecuencia, desestimado el recurso ratificando plenamente lo decidido en primera instancia.

Finalmente, y con relación a que debe deducirse el cinco por ciento de retención, el perito cuantifica en su informe que la cifra de 99.998,59 euros es la cifra final total de la liquidación propuesta, y el cuanto al cinco por ciento de retención, consideramos que hubiera procedido en caso de pago puntual de la factura, y no ante el supuesto de reclamación judicial del pago de la obra de unas facturas del año 2006.

TERCERO .- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - artículo 398 LEC - y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCTORA HISPANICA SA Y CASTILLA DE CONSTRUCCIONES ABS SA UTE LEY 18/1982, DE 26 DE MAYO (ARCHIVO BIBLIOTECA UTE), representada por el Procurador Sr. Soto Fernández, contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 1013/2008, confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.