Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 900/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00092/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0001076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000900 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000088 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: CARLOS QUINTANILLA LOPEZ
Recurrido: Arturo , Consuelo
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE
RABAGO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 92
En Pontevedra, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000088 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.

2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000900 /2017, en los
que aparece como parte apelante-demandada BANCO PASTOR SA , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido por el Abogado D. CARLOS QUINTANILLA
LOPEZ, y como parte apelada-demandadante D. Arturo y Dª, Consuelo , representados por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ y asistidos por el Abogado D. CARLOS ENRIQUE
BORRAS DIAZ DE RABAGO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 10/10/2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Arturo y Dª Consuelo , ambos representados por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Curbera Fernández, contra la entidad BANCO PASTOR S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Fandiño Carnero, y en consecuencia, DECLARO la nulidad la estipulación séptima del contrato de compraventa y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de agosto de 2007, con devolución por la demandada de las cantidades indebidamente abonadas por los demandantes, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Cuarto de la presente resolución, todo ello con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el BANCO PASTOR SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el Banco Pastor SA apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 88-17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Vigo, que declaró la nulidad de la estipulación séptima del contrato de compraventa y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de agosto de 2007, con devolución por la demandada de las cantidades indebidamente abonadas por los demandantes, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, a la sazón cláusula suelo.

Denuncia en primer lugar la parte apelante que el préstamo ha sido cancelado en 2014, con lo que ha dejado de existir y por tanto ya no produce efectos jurídicos, si se formula el pleito ha sido aprovechando la corriente social.

A ello se opone el demandante alegando que ello constituye una alegación nueva, que se intentó ya en la Audiencia Previa al juicio y fue desestimado por S.Sª. En cualquier caso, carece de relevancia porque estamos hablando de una cláusula amparada en los art. 7 y 8 de la LGCU.

Efectivamente el motivo no podrá prosperar en tanto constituye una cuestión nueva no opuesta en la contestación a la demanda, por tanto, tempestivamente ni tampoco se admitió como alegación complementaria en la AP, por más que efectivamente conste reconocido en la demanda la cancelación del préstamo tres años antes de la interposición de la demanda. Solo por ello debe, como ya fue, ser rechazada además de ser de todo punto oportuno porque la acción ejercitada en la demanda no es la de anulabilidad por concurrencia de un vicio del consentimiento, sino la de nulidad por falta de transparencia y abusividad ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) y, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad.



SEGUNDO. - El segundo motivo de recurso argumenta que el préstamo fue una subrogación del asumido en su día por el promotor y a mayores lo novaron.

El hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. En otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del TJUE (STS 24 de noviembre de 2017 ).

El motivo decae.

Tampoco puede acogerse el motivo que fundamenta la revocación en la existencia de una oferta vinculante que ha firmado el cliente y le da oportunidad de examinar en la notaría el contrato previamente a la firma.

Aunque el banco había entregado al demandante, con un día de antelación (20 de agosto de 2007) al otorgamiento de la escritura de préstamo (21/08/07) una oferta vinculante en la que aparecía la cláusula suelo , no era suficiente para considerar cumplido el requisito de información expresa que contiene el art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Aún en este caso se considera de aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se mantiene la nulidad de la cláusula suelo por no ser transparente.

En cuanto al carácter transparente de la cláusula suelo en lo concerniente a la modificación del nuevo tipo de interés que se le va a aplicar al contrato no está dispersa y tiene un lenguaje fácil de comprender, este Tribunal de apelación no habiendo combatido la parte apelante las conclusiones o valoración de la prueba practicada en la instancia, no evidenciándose el error de la juzgadora a quo, desestima también dicho motivo de apelación ratificando expresamente en este punto su contenido.



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco Pastor SA apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 88-17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Vigo la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.