Auto CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 361/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000361/2019
AUTO N.º 367
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DONA MARÍA MESTRE RAMOS
Magistrada/o:
DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 23 de enero de 2019
dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA 543-2017 tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia Seis de los de Sueca.
Han sido parte en el recurso, como apelante-ejecutada LA ENTIDAD MERCANTIL TALLERES PIERA S.L., y DON
Felicisimo , representados por el Procurador de los Tribunales Dª. ANA PONS FONT, y asistida del Letrado Dª
AIDA VALVERDE MARTÍN,
Y, como apelada-ejecutante LA ENTIDAD MERCANTIL CAIXA POPULAR CAIXA RURAL SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA, representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS
BELTRÁN SOLER, y asistida del Letrado D. JUAN AÑON CALVETE,
Es Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 23 de ENERO de 2019 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'DISPONGO; desestimar la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación procesal de TALLERES PIERA SL y DON Felicisimo contra la ejecutante CAIXA POPULAR CAIXA RURAL SCCV .

Con condena en costas a la ejecutada. '

SEGUNDO.- Notificado el auto, LA ENTIDAD MERCANTIL TALLERES PIERA S.L., y DON Felicisimo , interpusieron recurso de apelación alegando, en síntesis, que en el inmueble adquirido, a diferencia de lo concluido por la resolución combatida, no había ejercido su actividad la empresa ejecutada, que tiene su sede en la calle Camí Vell de Cullera número 20, y por lo tanto no se dedicó tal inmueble, a la actividad de reparación de automóviles, ni parte de él al acondicionamiento del local, sino que se habría dedicado a la reforma de vivienda de primera residencia.

Se sostenía asimismo que Talleres Piera S.L., no habría intervenido en la operación con ánimo lucrativo, y por ello no puede ser considerada dicha adquisición una operación mercantil. Finalmente se ponía de relieve que no resolvía el auto recurrido sobre la intervención del Sr. Felicisimo como fiador, y de su atribución de responsabilidad solidaria en el préstamo, lo que constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante, y un patente desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Solicitaban que se estimara el recurso de apelación, y por tanto los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de oposición a la ejecución, y que se pusiera fin a la ejecución, con imposición de costas a la parte ejecutante.



TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 16 de diciembre 2019 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede considerar que la operación realizada, compraventa de un local comercial adquirido a CAIXA POPULAR y el préstamo otorgado con hipoteca impuesta sobre dicho local, era o no de carácter mercantil, y por tanto si correspondía, o no la aplicación de la invocada protección de consumidores frente a cláusulas abusivas en los contratos inmobiliarios, y a la posición del fiador solidario Don Felicisimo .



SEGUNDO. - El Auto dictado desestimó la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, indicando que : '

SEGUNDO.- En primer lugar y en cuanto a la condición de consumidor de la parte ejecutada por que ha de tenerse presente, que la normativa a aplicar para determinar si una concreta cláusula es o no abusiva, es la relativa a la de defensa de los consumidores y usuarios, resultando de aplicación al respecto la siguiente normativa,el art. 3 del TRLGDCU de 16 de noviembre de 2007 que establece que a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan fueran del ámbito empresarial o profesional.

-Por su parte el art.1 de la anterior LGDCU 26/1984 de 19 de julio dice 2 2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

-La Directiva 93/2013 de 5-4-1993 refiere que a sus efectos es consumidor, toda persona física que,en los contra tos que la misma regula, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

- Cabe reseñar la STS de 18 de junio de 2012 que dice ' la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005)' -Cabe citar el auto de ese mismo Tribunal dictado en el Rollo 101/2015 de 8-5-2915 , Ponente María del Carmen Escrig Orenga que sobre la cuestión objeto del presente dice e sus Fundamentos 'El concepto de cláusulas abusivas se halla regulado en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y para la misma, y acogiendo la versión más favorable para la parte actora, que sería la introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a la actora no podemos atribuirle el carácter de consumidora, Así la citada ley dispone en el artículo ' Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'3) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, viene referida a las cláusulas abusivas en los contra tos celebrados con consumidores. En su artículo 2 establece que: 'A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) ' cláusulas abusivas ': las cláusulas de un contra to tal como quedan definidas en el artículo 3; b) ' consumidor ': toda persona física que, en los contra tos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) ' profesional ': toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. 4) En el preámbulo de la ley 1/2013 de Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, expresamente se indica que: 'La atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para laadquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios.' 5) Por su parte el Tribunal Supremo en la Sentencia ROJ: STS 1916/2013, Sentencia Nº: 241/2013 , Fecha Sentencia: 09/05/2013 , Ponente Excmo. Sr. D. : Rafael Gimeno-Bayón Cobos, nos dice: en el punto

SEXTO: EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. 1.- El control imperativo de las cláusulas abusivas. 1.1 La situación de inferioridad de los consumidores: '108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas' Atendiendo a lo expuesto, hemos de rechazar el examen de las cláusulas que ha invocado la parte actora, dado que nos hallamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la hoy demandada no ostenta la condición de consumidora o usuaria, puesto que en el propio contra to se indica que (f. 78 v) que 'acepta/n un préstamo, destinados a la construcción y posible adquisición de viviendas LIBRES, no acogidas al régimen de Protección Oficial', es decir, la actora suscribió el citado contra to en el seno de su actividad mercantil y para el ejercicio de la misma, reiterándolo con todo detalle en la querella presentada en su día (f. 419) al indicar que contrató el préstamo 'Para financiar sus operaciones mercantiles' En este sentido se pronuncian la SAP, Civil sección 6 del 31 de octubre de 2014 (ROJ: SAP V 5013/2014), Sentencia: 294/2014 | Recurso: 456/2014 , Ponente: MARÍA MESTRE RAMOS. En la que se indica: ' Tras el examen de los autos resulta que Doña Marisol intervino en el contrato de arrendamiento financiero, de fecha 29 de marzo de 2007, en calidad de arrendataria, siendo el objeto de dicho contra to el semi- remolque Basculante, marca Tisvol, modelo A-850150-EAL, que según sus propias palabras dejó de utilizar 'cuando la faena bajo'. A la vista de estos hechos y del concepto de consumidor referido no es de aplicación el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni el artículo 82 del R. Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pues aunque la demandada interviniera como persona física, el objeto del contra to de arrendamiento financiero, no era ajeno al ámbito de una actividad profesional y empresarial, por lo que no es de aplicación el concepto de cláusula abusiva que se refiere en los preceptos antes referidos, no estimándose que la condición general reguladora de los mismos, que prevé el interés de demora, objeto de controversia, sea nula por vulneración de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación, en tanto que se considera que el interés de demora libremente estipulado por las partes no quebranta lo dispuesto en dicha ley ni en otra norma imperativa o prohibitiva, no siendo tampoco de aplicación la Ley de Represión de la Usura, en cuanto que el interés de demora se prevé como sanción por incumplimiento de la obligación asumida. En atención a lo expuesto procede desestimar lo interesado por la demandada, a este respecto, siendo de aplicación los intereses pactados.'

TERCERO.-Siguiendo entre otras la SAP, Civil sección 1 del 30 de julio de 2014 (ROJ: SAP CO 687/2014) Sentencia: 355/2014 | Recurso: 589/2014 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES :[...]' La Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 9 del 28 de mayo de 2014 (ROJ: SAP V 2394/2014), Sentencia: 159/2014, Recurso: 53/2014 , Ponente: ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, en la que indica: 'c) Finalmente, hay que resaltar que las referencias de la sentencia relativas a cláusulas indebidas con invocación de normativa relativa a consumidores no son procedentes, en este caso. La demandada es una sociedad mercantil, y el contra to, también mercantil, tiene por objeto un vehículo con destino negocial, por lo que, evidentemente, no cabe aplicar ni hacer referencia a normativa de naturaleza tuitiva relativa a consumidores'. Y, por último, la sentencia STS, Civil sección 1 del 24 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4920/2013 ) Sentencia: 545/2013, Recurso: 552/2011 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, : 'En segundo lugar, y he aquí la matización respecto a la previa cuestión del ámbito de aplicabilidad de la LGDCU, hay que señalar, conforme a los criterios delimitadores ya establecidos por esta Sala en la STS de 18 de junio de 2012 (nº 406, 2012), que en el presente caso no se dan los presupuestos de aplicación que se derivan del propio concepto de la cláusula abusiva. En efecto, respecto a su ámbito objetivo de aplicación porque el acuerdo de resolución contractual, incluida la cláusula de exoneración como estipulación integrada, y con independencia de la autoría de la misma, no fue redactado con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contra tos, esto es, como propia y material condición general de la contratación, de forma que se estableció una clara función negocial del mismo, con ratificación incluida, que le excluye del concepto de condición general de la contratación, artículos 1 , 10 bis 1 de la LCGC y 82.1 de la LGDCU . Respecto de su ámbito subjetivo de aplicación, porque al control de abusividad sólo es posible para la contratación seriada predispuesta por un profesional en su relación con los consumidores, de cuyo entendimiento quedan excluidas las personas jurídicas, caso de la entidad 'Platinium, Sociedad Corporativa Madrileña de Viviendas'; artículos 2 , 8.2 y 10 bis 1 de la LCGC y 82 de la LGDCU .'

QUINTO: Así pues, no ostentando la mercantil ejecutada la condición de consumidora y usuaria, hemos de rechazar, en el seno del presente incidente, la declaración de nulidad de las diversas cláusulas del contra to por abusivas, lo que debió igualmente realizar el juzgador deinstancia, pues con su examen puede prejuzgar la validez de las mismas, en el supuesto de que fueran analizadas en el seno de otro procedimiento en el que la condición de consumidor no tenga carácter esencial...'.



TERCERO. - Ante la pretensión revocatoria de las parte apelante, que postula la declaración de nulidad de clausulas abusivas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha de 25 de noviembre de 2011 no podemos más que por reproducidas las consideraciones valorativas y jurídicas del auto apelado dado que frente a ellas nada postula la parte apelante sino la mera repetición del escrito de oposición, y hemos de concluir, a la vista de lo actuado y de las pruebas practicadas, que tal y como puso de relieve la parte ejecutante frente a la oposición de las ejecutadas, se emitieron a nombre de la empresa ejecutada Talleres Piera S.L., presupuestos y facturas de redacción del proyecto de habilitación de la planta baja adquirida para 'taller mecánico' (véanse folios 38 y 39 de la oposición a la ejecución. Por tanto, la finalidad de la adquisición fue la que recoge la resolución recurrida, por más que pudiera haber permanecido el local adquirido sin ocupar o sin desarrollar finalmente actividad ninguna.

De aquí que hayamos de reiterar la postura reiterada de esta Ap cuando entre otras, en el AAP, Civil sección 9 del 03 de octubre de 2013 ( ROJ: AAP V 47/2013) Sentencia: 412/2013 | Recurso: 371/2013 | Ponente: PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA:
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 21 de Valencia dictó Auto de 25 de febrero de 2013 por el que acordaba despachar ejecución de título no judicial (póliza de préstamo) a favor de la entidad CAIXA POPULAR- CAIXA RURAL frente a ACEROS Y TUBOS SL, Dionisio, Adoracion Y Felicisima, por importe del principal y de intereses ordinarios, en relación con la cantidad provisionalmente fijada sin perjuicio de ulterior liquidación en concepto de intereses, gastos y costas de ejecución. Al propio tiempo denegaba el despacho de ejecución por intereses de demora, por razón del carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios (cláusula novena del contrato).

Frente a dicha resolución recurrió la entidad ejecutante, que ciñó las razones de su discrepancia a la denegación del despacho de ejecución relativo a los intereses de demora, alegando que los demandados no tienen la consideración de consumidores dado que la finalidad del préstamo concertado es la 'financiación de empresas' y la prestataria es una mercantil 'ACEROS Y TUBOS SL', por lo que tras citar las resoluciones judiciales que estimaba de su interés a su derecho, terminó solicitando la revocación de la resolución apelada en lo que a tal extremo se refiere y que se ordene al Juez de instancia a la inclusión de los intereses de demora en el despacho de la ejecución.

/.../ Teniendo presente cuanto se ha expuesto y habiéndose discutido por la entidad actora ejecutante la condición de consumidor de la parte prestataria, hemos de acoger el recurso de apelación formulado, por cuanto que, como se ha indicado anteriormente el préstamo objeto del despacho de la ejecución es un préstamo mercantil, no siendo de aplicación al caso la normativa protectora de consumidores y usuarios por lo que no cabe la declaración de la nulidad de la cláusula de interés moratorio.

Al respecto, tenemos declarado en reciente Auto de 30 de abril de 2013 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, argumentando que es viable la opción de examen de oficio de la cláusula abusiva, como ya se había indicado en Auto de esta misma Sala de 29 de abril de 2013 (Rollo 100/13 , Pte.

Sra. Gaitón Redondo) en supuestos en que no se discuta la condición de consumidor del firmante. No es esta la situación que resulta de las presentes actuaciones, en la que entidad prestataria es una sociedad mercantil no amparada por aquella protección, por lo que procede estimar el recurso de apelación'.



CUARTO.- En cuanto a la posición del fiador D, Felicisimo , responsable solidario, fue asimismo analizada en la resolución recurrida la intervención de don Felicisimo , cono administrador de la empresa adquirente, y por tanto su representante, y también como persona física que se constituyó en fiador solidario. Y así razonó el Auto ahora recurrido que: '

CUARTO.- Así, tal y como se indica por la parte ejecutante, en la escritura de fecha 25 de noviembre de 2011 ya se menciona que DON Felicisimo , es ' mecánico de profesión' interviniendo en nombre propio y en representación de la entidad ' Talleres Piera SL ' Siendo que mediante la documental obrante en autos consta que parte del dinero del préstamo se destinó a mejoras en el local donde el ejecutado ejerce su actividad mercantil.

Aplicadas las normas anteriores normas y doctrina a la resultancia expuesta se entiende que la oposición se ha de desestimar ya que el préstamo de autos según su propio tenor es mercantil no siendo consumidores los prestatarios lo que excluye la protección de los mismos por la legislación de consumo y la consideración a su amparo como abusivas de los pactos que se invocan en la oposición lo que hace innecesario su examen.

Sin que quepa tampoco analizar la oposición del fiador'.

La estrecha vinculación del demandado persona física, con la entidad adquirente del inmueble, sus facultades de representación, y actuación como representante de la sociedad, así como a finalidad y destino de la adquisición, hacen que no puedan prosperar los motivos de recurso, pues es pacífica y reiterada que los fiadores, cuando ocupan cargos en las sociedades, e intervienen, a título de representación y aún a título personal en las mismas, quedan sujetos a la responsabilidad asumida, sin que pueda por tanto entenderse, como pretende la parte recurrente, que errase la resolución apelada. Procede por tanto la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.



SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso- administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la LA ENTIDAD MERCANTIL TALLERES PIERA S.L., y DON Felicisimo , 2º) Confirmar el Auto de fecha 23 de enero de 2019 .

3º) Procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante. 4º) Con pérdida del depósito que se hubiera constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.