Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 129/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 129/16

JUZGADO.- SANTA FE Nº 3

AUTOS.- J. ORDINARIO Nº 1147/14

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NUM.-154

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Treinta de Junio de Dos Mil dieciséis. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 Santa Fe (Granada), en virtud de demanda de Concepción representado por el Procurador Dª Isabel Mª Salgado Gallego y defendido por el letrado contra Dª Marina y D. Urbano representado por el Procurador Dº Mª José Montoro Jiménez y defendido por el Letrado.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida resolución fechada en Quince de Diciembre de Dos Mil Quince contiene el siguiente Fallo: 'Queparcialmentela demanda interpuesta por Concepción representada por la procuradora Sra. Salgado Gallego debo condenar y condeno a Urbano y a Marina a pagar SOLIDARIAMENTE a la actora la cantidad de 20.880 euros de principal, IVA incluido, mas el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación extrajudicial fijada en el 20 de Enero de 2010.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Comuníquese a las partes.'

SEGUNDO.-Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitada nulidad de actuaciones, debe ser abordada inicialmente por razón de las consecuencias que una posible estimación puede comportar.

A la nulidad de los actos judiciales se refieren los arts. 238 y sig. de la L.O.P.J . y 225 a 231 de la LEC , disponiéndose en el primero de los artículos citados, que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquellos en que falte jurisdicción, competencia, se realicen bajo violencia o intimidación, se celebren sin la intervención de Abogado o Secretario en los casos a que se refiere, con carácter general los llevados a cabo prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Establece luego en el art. 240 que dichas nulidades deben de hacerse valer mediante los recursos establecidos en las leyes, sin perjuicio de lo dispuesto en su nº 2.

El art. 241 de la LOPJ y el 228 de la LEC , prevén con carácter excepcional el incidente de nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Dicho mismo articulo dispone que el Tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones, sin que la resolución que se dicte al efecto sea recurrible.

SEGUNDO.-De todo cuanto antecede se evidencia la inadmisibilidad del incidente planteado por el escrito presentado el 23-12-2015, siendo el recurso de apelación el medio idóneo para instar la nulidad interesada, una vez que la sentencia se había dictado ya el día 15 anterior, debiendo tenerse en cuenta que de resultar posible, cualquier problemática al respecto podrá subsanarse en este segunda instancia y solo en otro caso deberá declararse la nulidad por providencia, reponiendo las actuaciones al momento en que se hallasen cuando se cometió la infracción ( art. 465 LEC ).

En cualquier caso, tal como prevé este precepto, de haberse cometido la infracción al dictarse la sentencia, tras revocarla, el Tribunal resolverá sobre las cuestiones del proceso.

TERCERO.-Asiste la razón a la apelante cuando alega que resultaba de aplicación el articulo 436 dela LEC al supuesto de autos, pues se trataba de una diligencia de prueba que si bien había sido propuesta y admitida en la Audiencia Previa, no había podido practicarse por causa no imputable a la parte que lo solicita así en el acto de juicio y se le admitió con dicho carácter pues se ajustaba literalmente al supuesto previsto en el apartado 1-2º del artículo 435 de dicha Ley Procesal .

Pero no obstante ello consideramos que dicha omisión de tramite de alegaciones no ha originado indefensión efectiva y trascendente. No debemos olvidar que la diligencia de prueba de que se trata estaba referida a la incorporación de testimonio de documentos que se aportaban con la demanda y que la propia demandada había utilizado en parte en otros procedimientos que acompañan con la contestación. Por lo tanto los conocía perfectamente.

En esta circunstancias pudo aludir a los mismos en las conclusiones del acto de juicio y en cualquier caso ha podido hacerlo en esta segunda instancia en el escrito de recurso, todo lo que imposibilita una indefensión que además no concreta ni argumenta como y en que sentido se produce.

El derecho a defensa consagrado en el art. 24 CE , no es un derecho absoluto. Por ello, solo aparecerá cuando la vulneración haya podido tener una decisiva influencia en la resolución del pleito. La doctrina constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1991 ], 106/1993 y 217/1993 ) resalta que el concepto de indefensión -íntimamente ligado al de nulidad de los actos procésales- es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que, de una parte, no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión, sino sólo aquella que hace imposible la aplicación efectiva del principio de contradicción. Para que concurra, el perjuicio ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo material del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada ( SSTC 88/99 de 26.5 [ RTC 1999 , 88 ] , 237/99 de 20.12 [ RTC 1999, 237].

Por lo demás la indefensión debe ser argumentada en la forma de originarse, efectos y trascendencia. Quien la alegue debe explicar todo ello que en cualquier caso, deberá afectar a aspectos fundamentales de la controversia.

En el supuesto de autos entendemos que ello no acontece ni se evidencia que se haya producido en relación a esta cuestión ni en cuanto al no visionado de discos que ha denegado también esta Sala en la petición de prueba en segunda instancia, en auto a a cuyos argumentos nos remitimos. Tampoco en lo relativo a dar por concluido el trámite de conclusiones al final del acto de juicio, tramite que dirige el Juez, considerándose razonable y suficiente la casi media hora para alegaciones que ha tenido la parte, no evidenciándose en cualquier caso tampoco su trascendencia.

CUARTO.-También se solicita que se declare nula la sentencia apelada por falta de motivación. En este sentido debemos tener en cuenta que la exigencia de una respuesta motivada, no obliga una determinada extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 diciembre de 1991 ), ni requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ; y STS de 12 de noviembre de 1990 ), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se ponga de manifiesto la concurrencia de las citas legales acordes con ellos en relación con la subsiguiente parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989 ).

Si bien la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, solo aparece incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

En el supuesto de autos la sentencia recoge perfectamente las pretensiones de la actora, con la rectificación efectuada en el acto de Audiencia Previa, refiriéndose luego a los términos de la contestación con expresa alusión a la prescripción, a la controversia sobre la naturaleza de la relación contractual, compensación por daños que se pretendían se le había originado, e improcedencia de intereses. Seguidamente alude a los hechos controvertidos, según se fijan en la Audiencia Previa, y tras referirse al procedimiento ordinario 78/2006 en el que se prestaron los servicios cuyos honorarios se reclaman así como al procedimiento de Jura de Cuentas, aborda la problemática de la prescripción que desestima, argumentando la interrupción del plazo prescriptivo. Se trata a continuación la naturaleza del contrato de autos, argumentándose con referencia a la prueba documental que es un arrendamiento de servicios, contrato oneroso que comportaría que cualquier pacto de gratuidad debería haber sido probado, circunstancia que excluye, continuándose con la cuestión del precio para concluir como lo hizo en razón a los argumentos que se expresa al respecto. Finalmente se refiere a la cuestión relativa a la ley de Consumidores, los posibles daños y perjuicios que pretenden compensar la demandada, intereses y costas.

Por todo ello se este o no conforme con cuanto se concluye, la sentencia cumple perfectamente con el requisito de motivación sin que aparezca vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC en relación con el 14 , 24 y 120-3 de la CE , como pretende la parte recurrente, no existiendo incongruencia omisiva que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva. En este caso la sentencia da respuesta a todas las pretensiones sin que sea preciso abordar cada una de las alegaciones esgrimidas en su sustento, lo que no obstante posibilita el derecho a defensa en tanto que han podido ser esgrimidas en la apelación.

Por todo ello, resulta también aceptable la denegación de aclaración, sin que tenga trascendencia a efectos de defensa que se haya acordado por medio de providencia.

QUINTO.-Insiste la recurrente en la concurrencia de prescripción reiterando en lo esencial lo alegado ya en primera instancia.

En relación a esta cuestión entendemos que el artº 1.973 del Código Civil debe interpretarse de acuerdo con la realidad social ( artº 3.1 del Código Civil ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artº 24.1 C.E .), admitiendose con carácter amplio y flexible las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo por el tratamiento restrictivo que merece esta institución ( SSTS de 7-3-1.981 , 30-9-1.986 , 20-10-1.988 ).

Atendiendo al fundamento subjetivo de la prescripción, la interrupción del plazo que la produce se evidenciará de un comportamiento que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho ( STS 18-9-1.997 ).

Según se deriva de lo dispuesto en el artº 1.973 del Código Civil , cualquier reclamación extrajudicial del acreedor interrumpe la prescripción. Dicho precepto no exige forma instrumental para la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial, pudiendo producir efecto interruptivo las gestiones directas, S.S.T.S. de 10-3-83 y 22-9-94, bastando que la voluntad conservativa del derecho aparezca y llegue a conocimiento del deudor, S.T.S. de 13-10-94 . El Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 12 de mayo y 20 de junio de 1.999 , viene sentando la línea de que la concurrencia o no de causas interruptivas, debe de interpretarse con un criterio flexible y favorable a la realización del derecho.

En relación a la reclamación judicial, dicho alto Tribunal, en sentencia de 20 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6025), declaró validez a efectos de interrupción, aunque la sentencia no resuelva el fondo del asunto, lo que ocurre si se demanda ante órgano incompetente por razón del territorio ( SS. de 19-9-85 [ RJ 1985, 4279] ), añadiendo además que como ha señalado reiterada jurisprudencia, el instituto de la prescripción al no estar fundado en razones de justicia sino de seguridad jurídica, no debe ser objeto de una aplicación rigorista sino que ha de ser entendido con talante restrictivo y cauteloso ( SS. de 20-10-88 [ RJ 1988 , 7591] , 14-3-90 y 1-4-90 [ RJ 1990, 2684] ), debiendo valorarse significativamente la actitud del perjudicado de reclamar, por exteriorizar un ánimo de hacer efectivo su derecho y no de abandono del mismo.

En este caso, con independencia de variación en la cantidad, es claro que lo que se reclama es el importe de honorarios derivados de los servicios prestados por la actora como abogada en el Juicio Ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Fe, con el Nº 78/2006 .

El Juzgado desestima dicha excepción al entender que iniciándose el computo del plazo de prescripción de tres años ( art. 1967 del CC ) el día 19-1-2009, ha sido interrumpido inicialmente por reclamación extrajudicial de 20 de Enero del año siguiente, también por reconocimiento de deuda cinco días después y finalmente, el 13-3-2012 por reclamación judicial.

Del examen de la prueba practicada este Tribunal constata que el primer documento de reclamación es claro en su objeto y finalidad, considerando correcto el criterio del Juzgador 'a quo' al otorgarle efecto de reclamación extrajudicial susceptible de interrumpir la prescripción de acuerdo con lo previsto en el articulo 1973 del CC .

El mismo efecto debe producir el reconocimiento de deuda que se deriva del ofrecimiento que hace la demandada a continuación, siendo lo trascendente en estos caso el servicio que se reconoce se adeuda, no la cantidad sobre la que se discrepe.

Luego, antes de volver a transcurrir tres años, el día 13 de marzo de 2012 se reclama, esta vez judicialmente, acudiendo al procedimiento de Jura de Cuentas que fue admitido a tramite, concluyendo por auto de septiembre de 2014, habiéndose interpuesto la demanda de autos el 3 de octubre de 2014.

Pese a lo que alega la recurrente, la reclamación efectuada en Jura de Cuentas, procedimiento idóneo para reclamar honorarios profesionales de abogados, es sustancialmente la misma a la de ahora, a lo que no obsta la no coincidencia absoluta entre las cantidades que se reduce para adecuarla a cuanto allí se discutió.

Por otro lado la voluntad de reclamar se ha venido manteniendo a lo largo de todo el procedimiento de Jura de Cuenta con pleno conocimiento de la demandada que allí se opuso en los términos que aparece en el mismo, de manera que aun cuando haya concluido declarándose caducidad, en aplicación de la doctrina de TS a que alude el auto que puso fin al mismo, interpuesta inmediatamente después la demanda de autos, la prescripción no podrá haber operado en ningún caso. Dicha Jura de Cuentas no puede ser considerada nula ni fraudulenta y consideramos que con independencia de lo que se resuelve en razón a la doctrina que se aplica, resulta idóneo para interrumpir la prescripción. En cualquier caso aun operando como reclamación extrajudicial, la prescripción tampoco se habría producido al no haber transcurrido los tres años entre la fecha de su interposición y aquella en que se presenta la demanda que ha dado lugar a este procedimiento.

Finalmente, quedando clara constancia de cuales son los servicios por los que se reclama y fecha a partir de cuando pudo hacerse, resultan intrascendentes a los efectos de prescripción, las facturas que hayan podido hacerse para ello.

Por todo lo expuesto consideramos que la desestimación de la prescripción que hace la sentencia apelada es correcta, debiendo ser rechazado el recurso también en este punto.

SEXTO.-En el motivo cuarto discrepa la recurrente de cuanto concluye la sentencia respecto de que se trata de un contrato de arrendamiento de servicios y no de colaboración o mandato, con referencia a la prueba practicada y carga probatoria. Considera que la sentencia se fundamenta para concluir como lo hace, solo en el carácter oneroso de la relación y en lo que se pudiera derivar dela pagina 76 de la Jura de Cuentas y del documento de 25-1-2010, que entiende interpreta de manera parcial y arbitraria, alegando que la actora no ha cumplido la carga de prueba que la competía para probar los hechos constitutivos de su pretensión.

Aún cuando por virtud del presente recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del mismo es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. A ello debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12- 85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras) únicamente deba ser rectificado cuando se vulnere norma de prueba tasada o que un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve vulneración de las reglas de la lógica o la razón y con ello un manifiesto y claro error que haga necesario con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, el principio de inmediación que aparece con mayor énfasis que en la anterior, en la vigente LEC, que informa el proceso civil, debe concluir 'ab initio', con el respeto a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca evidente error.

Como sostiene la SAP de Córdoba de 23-5-03 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Por otro lado, la interpretación de los contratos es tarea que corresponde a los Tribunales, exigiéndose para su reprobación o reproche que la por ellos realizada merezca la consideración de inadecuada, errónea e ilógica (T.S. 16-10-92). Es reiterada y uniforme la doctrina del Tribunal Supremo (Ss. 13-4-89 , 20-12- 89 , 19-1-90 , 2-11-90 , 8-5-91 , 25-12-91 , 3-1-92 ) en dicho sentido.

SEPTIMO.- Sentado cuanto antecede y en relación a esta cuestión, debemos resaltar que aparte de los documentos a que alude la recurrente al inicio de este apartado cuarto del escrito de recurso, no puede obviarse que la actora es la que firma la demanda del Juicio ordinario 78/2006, así como los escritos que han sido precisos. Interviene como abogada en la Audiencia Previa y acto de Juicio, figurando como letrada durante toda la primera instancia, hasta que después de dictarse sentencia concede la venia.

Todo ello aparece perfectamente documentado en autos de manera que en principio es razonable pensar que nos encontramos ante una relación abogado- cliente que normalmente se configura como arrendamiento de servicios. Si la parte demandada sostiene que es otra la relación o que aparece algún tipo de simulación, deberá alegar los hechos en que lo sustente y probarlos.

El mandato o la colaboración a que alude la demandada son figuras en que no resulta incardinable la actuación que ha llevado a cabo la actora y desde luego no se practica prueba que ponga de manifiesto que se haya limitado a firmar sin mas la demanda y escritos presentados, sin que los haya confeccionado, y que no haya sido realmente la abogada directora del procedimiento. No se prueba la intervención en dicha redacción de la propia apelante ni de las terceras personas de su ámbito familiar a que se refiere, de manera que la actuación de la actora no sea realmente la que se desprende de la documentación del procedimiento. La renuncia a la prueba testifical inicialmente propuesta y admitida al respecto, junto con la ausencia de cualquier otra actuación probatoria trascendente, hace insostenible dicha alegación sobre la que la parte demandada tenia la carga probatoria.

Pero es que además existen correos, que resalta la resolución apelada al inicio del fundamento III al que nos remitimos a efecto de obviar inútiles reiteraciones, que evidencian el conocimiento de la demandada de la onerosidad del contrato y que inciden en la efectiva actuación de la actora como letrada en el pleito, lo que no resulta desvirtuado con las alegaciones vertidas en el escrito de recurso. De no haber sido realmente precisa su actuación profesional la demandada Sra. Marina podría haber actuado habilitada como lo hace en este procedimiento.

OCTAVO.-En consecuencia se trata de un arrendamiento de servicios, contrato bilateral y oneroso, que justifica la pretensión de cobros de honorarios y si bien la parte actora no acredita el supuesto pacto verbal del precio a que aludía, ello en este caso no puede obstar a su viabilidad.

Nos encontramos ante reclamación de abogado a cliente del precio de los servicios prestados efectuada en procedimiento declarativo ordinario, en supuesto en que no se acredita pacto sobre el precio de los mismos. Según reiterada y conocida doctrina jurisprudencial que viene desde sentencia del T.S. de 8-7-1927 , la exigencia de 'precio cierto' que es preciso para que haya contrato ( art. 1544C.C .) se cumple no solo cuando se pactó expresamente sino también cuando puede ser conocido por costumbre o uso notorio en el lugar en que se prestan, lo que sucede cuando están regulados por normas orientadoras de honorarios que proporcionan criterios indicativos sobre el coste de los servicios que posibilitan su integración, si bien la carga de prueba para acreditación de su procedencia incumbirá a quien pretende el cobro, tal como se desprende de lo dispuesto en el art. 217 LEC , ( SSTS 24-9-98 , 12-3-98 y 14-3-88 ). Normalmente en estas circunstancias resultará precisa prueba, al menos informe del Colegio de Abogados que emita dictamen sobre la corrección o no de los conceptos y cantidades reclamados en relación a los Normas de Honorarios Orientativas, de forma que el Tribunal, a la vista de todo ello y del asunto a que se refiera, pueda integrar el contrato, y decidir sobre la procedencia o no de la cantidad reclamada, ajustándola en su caso, para lo que se tendrán en cuenta los criterios que marca la Jurisprudencia, entre otras sentencias la de 15 de marzo de 1994 (cuantía de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos ), 24 de febrero de 1998 ( naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada ) y 16 de febrero de 2001 ( tiempo de dedicación, número de asuntos, complejidad de las cuestiones y resultados favorables ), equidad ( SSTS 16 de septiembre de 1999 y 4 de mayo de 1988 ).

Por último debe resaltarse que la moderación de las minutas de letrado no es materia que pueda ser discutida en casación, al ser tarea soberana de las instancias ( STS núm. 1381/2006, de 22 de diciembre ( RJ 2007, 306 ) .

En este sentido se ha pronunciado el T.S. en sentencias de 3-2-98 y 25-10-2002 , entre otras, expresándose en esta última:'Esta función de fijación del precio cierto, aunque la certeza no sea «a priori», de los dictámenes de los Colegios profesionales la ha reiterado la jurisprudencia desde la sentencia, entre otras, de 8 de julio de 1927 hasta la más moderna de15 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10114). Por todas, la reciente de3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614)que, por cierto, casó la sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta por una Abogado por no haberse determinado el precio -honorarios- por dictamen del Colegio de Abogados que correspondía y quedar como incierto. De esta sentencia, interesa destacar el siguiente párrafo: ha de considerarse, que la intervención del Colegio de Abogados del lugar donde se presten los servicios del abogado (o los designados supletoriamente) así como el carácter detallado de la minuta, aún regulados en laLey de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1), son exigencias ineludibles de orden sustantivo para que el Juez haga uso de sus facultades moderadoras, en los casos en que los honorarios no estuvieran previamente pactados y haya de proceder a su fijación, no obstante, se trate de una reclamación formulada en proceso ordinario, todo ello como complemento necesario para dar cumplimiento al artículo 1544 del Código Civil que debe relacionarse con el artículo 1447 del Código Civil de manera que en estos supuestos el órgano judicial asume, siguiendo las pautas marcadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil, funciones de arbitrador por ministerio legal.'.

Por todo ello entendemos que sin perjuicio de cuanto mas adelante se dirá a efecto de fijación definitiva de los mismos, en general y en principio es aceptable cuanto se argumenta en la sentencia para concluir la cantidad a que condena en el fallo de 18000 € más IVA (20880 €) que reclamo la propia actora en el documento nº 2 aportado con la demanda, que correspondiendo al mismo concepto o servicio es menor que la solicitada en la demanda y no supera lo que resultaría de la aplicación de las Normas del Colegio de Abogados de Granada ni la minuta aportada como documento nº 5 por la actora que ascendía, antes de IVA, a 18345 € más otros 104 € por gastos de locomoción, y ello en atención a como fueron fijados en la Jura de Cuentas antes tramitada previo informe del Colegio de Abogados. La cuantía y complejidad del asunto lo justifica en principio y dicha actuación nunca podrá hacer incurrir en incongruencia a la sentencia.

No obstante este Tribunal entiende que en este caso las especificas circunstancias concurrentes de carácter familiar, actividad profesional de la demandada y sus relaciones con el ambiente jurídico en esta ciudad, en relación todo ello con el lugar de residencia de la actora en Galicia, ha comportado una especial colaboración entre ambas, implicándose la demandada colaborando mas allá de lo que es normal en un cliente. Por otro lado la actora no ha asistido a alguna actuación trascendente para lo que la demandada le ha facilitado un sustituto de su ámbito familiar, como ha quedado testificalmente evidenciado. A todo ello se debe añadir que el contenido de la demanda por defectos de construcción contra todos los intervinientes en la obra, se simplificó obviando lo dispuesto en la LOE, exigiendo responsabilidades solidarias de todos los demandados, sin que haya entrado a deslindar, como era posible, las responsabilidades individuales que luego hizo la sentencia.

Teniéndose en cuenta todo ello, haciendo uso de la facultad a que se refería la jurisprudencia antes citada, considera este Tribunal que en este caso debe rebajarse la cantidad fijada como precio por el Juzgado de 1ª Instancia en un veinte por ciento, quedando cuantificada en 16704 €.

NOVENO.-Por lo demás debemos resaltar, que de la lectura del recurso se constata que no aparece referencia alguna los supuestos daños y perjuicios que sin mayor concreción cuantificaba la parte en la contestación en 20000 €, que el Juzgado consideró no acreditados, y sobre lo que no se insiste en el Suplico en esta alzada, de manera que por razón de congruencia de la sentencia de apelación no podremos entrar sobre ello.

En cualquier caso la pretendida compensación resultaría inviable, en tanto que como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Marzo de l .988, el artículo l.l96 del C.C . exige, para que proceda, entre otros requisitos, que las deudas confrontadas existan, estén vencidas, sean líquidas y exigibles (núms. 3 y 4), de tal forma que sólo cabe la compensación si concurren los citados requisitos, que no estaría presente en este caso. La compensación debe hacerse valer por vía de reconvención, cuando sea preciso que el Tribunal integre, alguno de los requisitos imprescindibles, para que la misma opere, normalmente el de la liquidez, al deberse declarar el derecho, a instancia del demandado, por la vía reconvencional ( SSTS de 24 de Mayo de l.97l , l2 de Abril de 1.985 y 24 de Marzo de 1.994 ). Todo ello, como hemos dicho, bajo la premisa de la exigibilidad de la deuda, para lo que esta realmente ha de existir.

Por otro lado no debemos olvidar que el contrato de arrendamiento de servicios del abogado comporta una obligación de medios tendente a la obtención de un resultado lo que conlleva se ajuste la actuación a la normativa procesal como aquí ha acontecido, habiéndose obtenido sentencia condenatoria, siendo las pruebas periciales y la correspondiente valoración y opción al respecto efectuada por el Juzgado lo que ha determinado finalmente la cantidad reconocida, sin que se haya evidenciado que en ello haya podido influir trascendentemente la actuación de la letrada que en la Audiencia Previa, que instó directamente reclamación sustitutoria por importe de 237290,76 € mas 3328,20 € por gastos de electricidad y otros conceptos contenidos en el hecho catorce de la demanda luego cuantificados en conclusiones. Esta forma resarcitoria se presenta y propugna como posible, STS de 20-6-2007 , en la que se dice que 'el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ( LEG 1889, 27) '. La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica', resultando aceptables ambas soluciones y con mas motivo cuando, como la propia parte expresaba en escrito de conclusiones de aquel procedimiento, ello era debido a la imposibilidad de la reparación in natura al haber desaparecido la constructora demandada del trafico mercantil.

Por lo demás la conducta de la demandada en este procedimiento desde la A. Previa del J.O. 78/2006 y actuaciones posteriores, manteniendo la confianza a la actora hasta el momento anterior a interponer el recurso de apelación, deja sin sustento razonable lo que se alega por la recurrente en el motivo noveno sobre su disconformidad con su actuaciones en dicho acto al optar por pedir indemnización, alternativa esta que en cualquier caso habria tenido el Juzgado al dictar sentencia sin incurrir en incongruencia.

Finalmente debemos resaltar que la interrogación o no de un perito que tiene ya emitido informe en autos no necesariamente tendrá la trascendencia que se pretende en relación a una actuación de medios como la de autos, en que la decisión del Órgano Judicial depende de muchos factores, salvo que se evidenciase una flagrante omisión que quedase constatado hubiese determinado como relación causa-efecto una resolución contraria, que vistas aquellas actuaciones así como las sentencias en primera y segunda instancia no es el caso de autos. Es más, en ocasiones puede ser mucho más conveniente no interrogar al perito de la parte contraria si suponemos que su respuesta nos puede perjudicar, e incluso al propio, que todo lo que interesa a quien lo propone ya lo tiene escrito en su informe, evitándose así la interrogación de las otras partes.

Por lo tanto en este caso en que la demanda del procedimiento nº 78/06 fue estimada en parte, siendo la opción por el Juzgado por la pericial judicial lo que condicionó fundamentalmente la rebaja de las pretensiones indemnizatorias de la parte actora, que se consideraron excesivas, especialmente por su cuantificación, ello no podrá ser imputado a la letrada, a la que la ahora apelante luego de dictarse sentencia de 1ª Instancia, le envío correo en el que lejos de recriminarle cualquier actuación le decía que había que anunciar recurso y que le dijese el importe de su minuta.

Finalmente entendemos que cuanto resalta la sentencia apelada en el fundamento VI, no constituye contradicción interna de la misma sino de las alegaciones de la propia parte actora que es quien introduce en el proceso los hechos en base a que deberá resolverse. No es sostenible alegar que la letrada demandante es una simple mandataria que se ha limitado a firmar los escritos que confeccionaban la demandada y las personas a que aludía, así como a seguir sus instrucciones, y a la vez reclamar indemnización por negligente prestación de los servicios y excepcionar contrato defectuosamente cumplido cuantificando para su compensación perjuicios de 20000 € sin mas concreción, en supuesto en que reclamándose mas de 249000 € se concedieron 84921,07 € .

DECIMO.-En el motivo décimo se refiere a la protección de los consumidores con referencia a la Ley 17/2009, ley 25/2009 y ROL 1/2007 en relación con la directiva 93/13 de la CEE, reiterando lo que al respecto se expresaba en la contestación de la demanda.

Pese a lo que se alega sobre la obligación de una de las partes-proveedor- de proporcionar información de manera que el consumidor pueda prestar su consentimiento debidamente informado, la nulidad por vicios del consentimiento que es a lo que se pudiera llegar en razón a dichos argumentos no es cuestión que haya sido planteada en la contestación de la demanda, de manera que en estas circunstancias no puede tener trascendencia alguna en cuanto a la obligación de pago por los servicios prestados. Tampoco se alega abusividad en relación a algún aspecto o cláusula contractual, de manera que resultará irrelevante lo expresado sobre esta cuestión que en ningún caso podrá liberar de pagar.

Por otro lado, en relación a lo que expresaba la sentencia apelada en cuanto a la falta de información, es razonable pensar que lo que conoce la Sra. Marina lo trasmite a su marido. La actividad que ejerce aquella que le permite incluso asumir las labores de letrada en este procedimiento, junto al ámbito familiar que le rodea, tanto el propio como el de su cónyuge (un cuñado intervino por sustitución en el mencionado J.O. 78/20069) y la publicidad que tiene la Norma Orientadora del Colegio de Abogados de Granada, todo ello puesto en relación con la posibilidad que ha tenido para elegir abogado, pudiendo incluso haber actuado por sí misma la Sra. Marina , hace que no pueda aparecer situación amparada por el TR de la Ley de Consumidores como se pretende ni abusividad en sentido alguno en la concertación de la relación contractual por la que se reclama.

UNDECIMO.-También discrepa la parte recurrente de la condena al abono de intereses por mora que hace la sentencia apelada. Se alega en este sentido que en la Audiencia Previa la parte actora, cuando se le confirió la palabra a los efectos el articulo 426 de la LEC , no alteró en ningún sentido el contenido del suplico de la demanda en lo relativo a intereses, de manera que considera esta parte se hace inviable la condena a unos intereses no solicitados.

Si bien es cierto que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 216 de la L.E.C . los Tribunales civiles deben decidir los asuntos con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrándose en el art. 218 el principio de congruencia de las sentencias imposibilitando a los Tribunales apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, entiende la Sala que en este caso nada de esto se vulnera. La congruencia viene determinada por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos fácticos en que descansan, debiendo resolverse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de ambas partes y la respuesta o Fallo judicial (así, entre otras muchas, las de 29 de Noviembre de 1985, 6 de Octubre de 1996, 22 de Noviembre de 1986, 25 de Junio de 1987, etc.), habiendo afirmado también el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de Marzo ) al perfilar el alcance y contenido de la tutela judicial consagrada en el art. 24 de la C.E ., que el principio de congruencia obliga a los Organos Judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

En este caso todo ello se respeta. Del examen de la demanda se constata que en el fundamento de derecho IX, dedicado a intereses, se argumenta y solicita con carácter principal, interés en base al articulo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre y que se devengaran bien desde que la demanda se da por enterada de la reclamación de la minuta ( 20-1-2010) o bien desde la presentación de la Jura de cuentas. Subsidiariamente se reclamaban los intereses legales por mora con fundamento en el artículo 1108 del CC , desde las mismas fechas.

En dichas circunstancias cuando en el suplico se pide el abono de la cantidad de 21384'20 €, más intereses y costas, esta petición debe entenderse complementada con lo expresado al respecto en el citado fundamento, por lo que al condenarse al abono del interés legal del dinero desde la fecha de interpelación extrajudicial fijada en el 20 de Enero de 2010, acoge una de las alternativas planteadas en el citado fundamento de manera que no podrá entenderse vulnerado el principio dispositivo que rige el proceso civil ni que la sentencia incurra en incongruencia.

Finalmente debemos resaltar que la jurisprudencia ha atenuado y modificado el automatismo del principio 'in illiquidis non fit mora' , declarando que junto a la consideración de la condena al abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial de sus derechos, que no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos civiles o intereses, no parece justo que lo hagan a favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor. Es más, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aunque fuere menos de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( TS. SS. 5 Abril 1.992 y 18 Febrero y 21 Marzo 1.994 ).

DUODECIMO.-El motivo duodécimo y con el título de 'DILIGENCIA FINAL', se refiere a que no se atienda la declaración de nulidad de actuaciones solicitada en escrito presentado, que fue rechazada por providencia con un criterio correcto y a lo ya nos hemos referido en el fundamento segundo de esta resolución, al que debemos remitirnos.

DECIMOTERCERO .-La nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394 , de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía la condena en costas la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia.

De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen en cualquier caso la de no imposición de costas.

Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el art. 394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, 'serias dudas de hecho o de derecho' que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición.

La temeridad, que supondría litigar de forma contraria a lo exigido en el art. 247 LEC , viene también recogida en el art. 394.2 LEC y actúa como criterio impositivo corrector determinando la condena en costas pero solo en los supuestos de estimación a desestimación parcial. En estos casos, no habiendo temeridad la estimación o desestimación parcial de las pretensiones no dará lugar a la condena en costas.

En este caso siguiendo dicho criterio no se efectuó condena en costas en la primera instancia de acuerdo con todo ello, sin que cuanto se alega por la parte recurrente al respecto pueda tener trascendencia alguna en este caso.

DECIMOCUARTO.-Derivado de cuanto antecede el recurso deberá ser estimado en parte, y al no concurrir excepcionales circunstancias no procederá condena en las costas del mismo ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso revocamos la resolución y estimando también parcialmente la demanda, condenamos a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de dieciséis mil setecientos cuatro euros (16.704€) IVA incluido, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 20 de Enero de 2010.

Se desestima dicho recurso en todo lo demás sin que proceda condena en las costas en ninguna de las instancias y con devolución del deposito.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés Casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contadas desde el siguiente a su notificación.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.