Sentencia Civil Nº 136/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 41/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 103 (M-41) 08

PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 236/07

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº136/08

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a nueve de abril del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 236/07, dimanante de Concurso nº 242/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandada Dª. Pilar, representada por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y dirigida por el Letrado D. Diego Maciá Pareja; y por los codemandados D. Ricardo y Dª. Asunción, representados por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y dirigidos por el Letrado D. Javier Gómez de Liaño; y como parte apelada la Administración concursal del Concurso necesario 242/06, representada por el Procurador Dª. María del Carmen Díaz García y dirigida por el Letrado D. Carlos Manuel Noguerol Pérez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 236/07, se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal contra Pilar y Ricardo y Asunción, debo: a) declarar la ineficacia de la compraventa otorgada el 12 de julio de 2005 entre las demandadas. B) condenar a la concursada Pilar a que restituya a Ricardo y Asunción la suma de 100.000 ? con sus intereses y que éstos últimos reintegren a la primera la finca registral num. NUM000 del Registro de la Propiedad num 4 de Elche, tomo NUM001, libro NUM002 , folio NUM003, la num NUM004 del Registro de la Propiedad num 4 de Elche, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM005 y la num NUM006 del Registro de la Propiedad num 4 de Elche, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM007 con sus frutos. C) declarar el crédito a favor de Ricardo y Asunción como crédito concursal subordinado. D) condenar a Ricardo y Asunción a abonar en concepto de daños y perjuicios el importe a satisfacer al titular de la hipoteca en concepto de daños y perjuicio el importe a satisfacer al titular de la hipoteca con cargo al inmueble num NUM006, en los términos del fundamento jurídico 11º. E) condenar a Ricardo y Asunción abonar el valor de 165.096 ? en caso de que el inmueble num NUM006 no pudiera reintegrarse a la masa activa. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados , presentaron el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 7 de marzo de 2008 donde fue formado el Rollo número 103/M-41/08, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2008, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Promueve la Administración concursal del Concurso nº 242/06 de los cónyuges D. Luis Miguel y Dª. Pilar, acción rescisoria contra la Sra. Pilar y los adquirentes inmobiliarios, los cónyuges Ricardo y Asunción, hija ésta última de los concursados.

Se promueve en concreto la ineficacia y consiguiente restitución de prestaciones, de la venta otorgada en instrumento público en Elche el día 12 de julio de 2005 en virtud de la cual se transmite la propiedad de tres fincas (dos locales y una vivienda) sitas en la finca número NUM008 de la calle DIRECCION000 de Elche a los cónyuges demandados, arguyéndose la existencia de perjuicio patrimonial, más allá de por la presunción dimanante de la relación parental entre las partes, en atención al diferente valor que media entre el que consta como precio de venta y el tasado que multiplica por tres aquél, acto de transmisión que la Administración concursal ubica en el ámbito de una estrategia global destinada a vaciar el patrimonio social de los luego concursados y , dentro de él, el caso de los inmuebles que nos ocupa, a la intencionalidad de blindar el patrimonio que constituye el domicilio propio y de sus hijos, dándose la circunstancias que en la actualidad el matrimonio concursado sigue conservando su domicilio en dicho inmueble no obstante las transmisiones efectuadas.

La Sentencia de instancia concluye, tras delimitar la naturaleza de la acción ejercitada como rescisoria concursal, que la prueba practicada revela que la venta de los inmuebles de que se trata fue perjudicial porque se llevó a cabo por un precio inferior al valor objetivo de las fincas al tiempo de la operación, que hubo mala fe por los adquirentes y que , en consecuencia, resulta procedente estimar la demanda.

SEGUNDO.- Frente a la decisión de la instancia se articulan sendos recursos por los demandados, coincidentes en los motivos impugnatorios y en la propia línea argumental, tal y como avanza ya en su escrito de apelación la representación de los Sres. Don Ricardo, Doña Asunción y Don Luis Miguel, lo que determina que el Tribunal conteste, siguiendo el orden y naturaleza de los motivos impugnatorios que se formulan , de forma conjunta a ambos recursos.

Los recursos, como se verá, hacen un recorrido por algunas de las cuestiones esenciales que afectan a la rescisión concursal. Se cuestiona el concepto de perjuicio, de mala fe, incluso el alcance y los efectos de la rescisión. Sin embargo , el punto de partida en ambos recursos trata de desviar la cuestión fuera de estas cuestiones al traer a colación lo relativo a la naturaleza de la acción que se ejercita por la Administración concursal en su demanda que, en un alarde de falta de claridad argumental, se sitúa en el margen de la rescisión concursal y la rescisión ordinaria por fraude de acreedores -art 1111, 1290 y 1291 CC - -art 71-1 y 71-6 LC -.

En efecto, los recurrentes inician su impugnación con la alegación relativa a la posible infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como consecuencia de la inaplicación del artículo 71-6 de la Ley Concursal en relación a los artículos 1290 y 1291 del Código Civil, que es el motivo que centra nuestra primera reflexión jurídica.

Afirman los recurrentes que la sentencia es incongruente porque la acción ejercitada por la administración concursal no es la de reintegración concursal del artículo 71-1 sino la de rescisión por fraude de acreedores del artículo 1290 y 1291 del Código Civil en relación al artículo 71-6 de la Ley Concursal pues, se afirma , la demanda se limita a señalar que se interpone demanda de rescisión, que tanto puede ser la concursal como la general, sin que se haga referencia específica ni al 71-1 ni al artículo 73, citándose sin embargo del artículo 1290 del Código Civil, pero no tan siquiera el que el acto a rescindir haya tenido lugar en el periodo de los dos anteriores a la declaración del concurso, cuando sin embargo sí se contienen referencias en la demanda al fraude de acreedores. Por tanto, concluyen los apelantes , si la acción ejercitada no es la rescisoria concursal sino la ordinaria, no dándose los requisitos que autorizan su ejercicio y, en particular, no habiéndose acreditado por la actora que no hubiera otro modo de cobrar lo adeudado a los acreedores, no cabría sino desestimar de plano la demanda.

El motivo se desestima.

Como viene diciendo la jurisprudencia -véase ST.S. 20 de mayo de 1998 - , las acciones interpuestas no se califican por la denominación que le dan las partes, sino por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente formuladas, sin que errores en el nomem iuris determinen que se tenga que dictar una Resolución adversa (SS. 5 diciembre 1983 y 29 octubre 1984 ). Pero , además , en todo caso, aunque el principio iura novit curia no autoriza al Tribunal a cambiar la acción ejercitada, lo que sí cabe es atender a los datos fácticos para concretar la intención pretensional de la parte procesal.

TERCERO.- Es cierto que la Ley Concursal contempla, junto a las acciones de reintegración específicas para el concurso, las acciones generales de impugnación -art 1111 y 1291 CC-. Se trata de dos regímenes jurídicos diversos pues, en primer lugar, el plazo de actuación de uno u otro régimen es diverso, dos años en pretérito desde la declaración del concurso para las específicas del concurso, cuatro años para las generales a partir del acto fraudulento o , si el mismo se oculta , desde el conocimiento que de él se tenga. En segundo lugar, mientras que las primeras pretende la protección del conjunto de acreedores a través del enriquecimiento de la masa activa -art 76 LC-, en las segundas, del régimen civil, dimanan requerimientos y condiciones distintas que individualizan el medio de reintegración. En tercer lugar, el ejercicio de las específicas del concurso no están sometidas a condición previa de perseguibilidad de los bienes , al contrario que la rescisión civil que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999 "...ha sido concebida en doctrina y jurisprudencia como un remedio «in extremis» -carácter de subsidiariedad (así, Sentencias de 15 febrero 1986, 14 de octubre 1987, 25 de enero 1989, 14 diciembre 1993, 16 de mayo 1994, 28 de junio de 1994 y 10 de abril de 1995 ) -para evitar el perjuicio que un acto fraudulento le causa al acreedor , en su crédito -requisito de la existencia del crédito (así, Sentencias de 14 diciembre 1993, 16 mayo 1994 y 10 abril 1995 ) -el cual debe ser anterior al acto pretendidamente fraudulento, aunque puede ser posterior si se prueba que el acto se ejecutó en consideración y perjuicio del crédito futuro". En efecto, el carácter subsidiario de la rescisión civil implica una premisa , la de que los acreedores deban perseguir todos los bienes que estén en posesión del deudor para realizar cuanto se les debe -art. 1294 CC -, lo que impide que pueda ejercitarse hasta que se constate que el perjudicado carezca de cualquier otra acción o recurso para obtener la reparación de su perjuicio.

En suma, la discriminación entre uno y otro tipo de acciones es relevante porque el régimen jurídico es diverso y por tanto, habrá de ahondarse en las condiciones del ejercicio que resulten de la demanda para entender que se ejercita una u otra acción.

En el caso, parece suficientemente claro que la acción que se ejercita es la específica rescisoria concursal.

Así resulta, primero, del dato objetivo de que se insta respecto de un acto habido dentro del periodo de sospecha a que se refiere el artículo 71-1 de la Ley Concursal , lo que es relevante dado que la llamada a las acciones rescisorias comunes en el párrafo 6º del artículo 71 de la Ley Concursal trae fundamento en la ampliación (la acción dura cuatro años), en el marco siempre más estricto, de la capacidad persecutoria de los actos fraudulentos del deudor hechos con anterioridad al periodo de sospecha concursal; segundo , del empleo del mecanismo tan exclusivo como típicamente concursal como es la presunción iuris tamtum de perjuicio patrimonial que refiere el artículo 71-3-1º , en relación (argumento tercero ) al propio supuesto contemplado en esta norma que remite a otra institución sólo concursal, la de las personas especialmente relacionadas con el concursado -art 93 LC - y, en tercer lugar, de la literalidad del suplico de la demanda que contiene una petición expresa, específica del artículo 73 de la Ley Concursal, relativa a la calificación del crédito de los adquirentes como subordinado al entenderlos de mala fe.

Como se deduce de lo antedicho, ni la presunción de perjuicio, ni la inferencia de fraude por especial relación entre deudores y adquirentes, ni calificación-sanción del crédito de los adquirentes obligados a restituir prestaciones , son instituciones que se prediquen con la rescisión del artículo 1290 del Código Civil .

Debemos por tanto reiterar , como dijimos en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2008, relativa a otra acción rescisoria ejercitada por la misma Administración concursal contra la deudora concursada, que lo que se pone de relieve es que la demanda -art 399 L.E.C. - identifica la acción no de forma explícita, no suficientemente al menos por la equívoca referencia al artículo 1290 del Código Civil, pero sí de manera implícita mediante la plena identificación del hecho jurídico del que nace la relación jurídica que tiene su expresión consecuencial en el petitum , en el caso , la revocación de la compraventa celebrada en fecha 14 de julio de 2005 entre los co-demandados por razón del menor valor patrimonial dados a los bienes transmitidos dentro del periodo de sospecha previo a la declaración del concurso. Sólo en el marco de la acción rescisoria concursal se comprende una pretensión revocatoria de un acto por la mera concurrencia de un objetivo perjuicio para la masa activa del concurso. En ese sentido se articulan los hechos, los fundamentos jurídicos y, de manera congruente con ellos, el petitum de la demanda.

CUARTO.- Definida la acción ejercitada procede analizar el resto de motivos que componen la impugnación de la Sentencia de instancia.

Como punto de partida debemos dejar sentado que lo que se demanda es la rescisión de la venta realizada el día 12 de julio de 2005 de un local en planta sótano, un local en plata baja y una vivienda, sitos los tres elementos inmobiliarios en la misma finca, en virtud de la cual su propietaria, Dª. Pilar , transmite sus Derechos de propiedad en favor de su hija y yerno (demandados), por una suma total de cien mil euros.

En esta venta advierte el Juez de lo Mercantil, primero, perjuicio por ser el valor de venta inferior al de mercado a la fecha de la transmisión y, segundo, mala fe por los adquirentes , en tanto conocedores por razones de índole parental, de la crítica situación de la vendedora.

Pues bien, y siguiendo el orden coincidente en el numeral y en el contenido argumental de ambos apelantes, procedemos al análisis del segundo motivo impugnatorio, consistente en el error en la valoración de la prueba al estimar el Juez que hay perjuicio para la masa activa del concurso e infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Parte el alegato impugnatorio del reconocimiento de la afectación al sistema probatorio en este proceso, y en perjuicio de los demandados, de la presunción que en contra de los citados deriva del artículo 71-3-1º de la Ley Concursal con relación al artículo 93 de la misma Ley conforme al cual se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor concursado tanto a los descendientes -Asunción- como a sus cónyuges -Ricardo-. A partir de esta situación procesal, se argumenta sobre la valoración de los inmuebles vendidos entre los co-demandados, diferenciando entre los locales , sótano y planta baja, y la vivienda.

Respecto de los primeros, la venta se produjo, del local sótano (80 m2), por precio de 3.000 euros y, del local de planta baja (80 m2), por 7.000 euros.

En los informes del demandante (doc nº 2 y 3 demanda), los valores atribuidos respectivamente son sin embargo de 21.166,04 y 101.465 ,60 euros.

Ahora bien, estos informes se critican, señalando que, dado que no cumplen con las previsiones del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no son informes periciales sino simples documentos privados que han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica -art 326-2 LEC-, y para ello ha de atenderse 1 ) a que el local sótano y planta baja son meros anejos a la vivienda, cuyo valor es relativo si se justiprecian separadamente de la vivienda , 2) que el sótano y el local está destinado a cochera sin valor comercial y con escaso valor de mercado, 3) que las valoraciones de la actora son de septiembre de 2006 cuando la venta, que es el momento relevante, se hace en julio de 2005 , 4) que además las valoraciones se hacen con reservas (condicionantes y advertencias), todo lo cual, concluyen los apelantes, hace que atender a tales informes para establecer el valor, como se hace en la Sentencia, sea arbitrario y tanto más cuando aplica la Resolución criticada, un factor de corrección por razón de fechas, sin base objetiva alguna.

Pues bien, no considera el Tribunal que sea tan relevante lo relativo al factor de corrección para fijar un valor de mercado a la fecha de la venta , como lo tienen sin embargo otros elementos que demuestran que la operación inmobiliaria se hizo notoriamente por debajo del valor real de los inmuebles. Y es que, las diferencias entre el valor real y el de venta es tan notorio, que el factor de corrección de precios que aplica el Juez en absoluto modifica el calificativo jurídico que merecen tales diferencias, negándose además, que el criterio corrector, sea, como pretenden los recurrentes, arbitrario ya que, primero , hay una base experimental que el Juez puede aportar cuando resulta notoria, como es lo relativo a los porcentajes de incremento de precios anuales de bienes inmuebles y, en segundo lugar, cuando el criterio se sustenta en dos documentos que valora el Juez positivamente, uno , el informe valorativo de la parte actora (doc nº 2 y 3 demanda, de septiembre de 2006), otra, el informe de valoración aportado por los codemandados en relación a la vivienda (doc. nº 5 contestación adquirentes, de julio de 2005), que le sirven para establecer el porcentaje diferencial de un momento temporal a otro.

Pero insistimos que, con independencia de esto, las diferencias de precio real-precio de venta son tan notorias que, aunque aceptáramos un factor de corrección Superior al crecimiento anual de precio del 15% (que en realidad no se atreven a proponer los apelantes) , nunca nos acercaríamos al precio de venta que en absoluto, por lo que se dirá, podemos aceptar como razonable o próximo al de mercado, debiendo en todo caso recordarse aquí, por ser oportuno, que si el punto de partida para efectuar la valoración de la inexistencia de perjuicio es la atribución del gravamen probatorio a cargo de los demandados por ser los adquirentes a título oneroso familiares de la transmitente, en el caso, tal carga no ha quedado cumplimentada.

QUINTO.- Veamos en todo caso los argumentos que, para disputar la valoración , formulan los demandados.

Se aduce en primer lugar el carácter de anejos a la vivienda de los locales. Pues bien, en absoluto condiciona este atributo el valor de las piezas inmobiliarias cuando, como es el caso, tienen autonomía física, con accesos propios a zonas comunes -el local del sótano- y a la vía pública -el local de planta baja-, de modo que la anexidad aducida no dejaría de ser un hecho circunstancialmente jurídico, nunca físico, con lo que estamos ante elementos susceptibles de autonomía en el mercado inmobiliario.

En todo caso cabría plantear la inversa, esto es , el menor valor de la vivienda sin sus anexos, pero nunca la contraria ya que es evidente que lo que se podría depreciar es siempre lo principal y nunca lo anexo cuando es autónomo en sentido arquitectónico.

Por otro lado, la afirmación de la falta de valor comercial y de mercado no deja de ser un mero juicio de valor como reconoce el propio apelante ya que, como bien indica, nada prueba tal afirmación.

Se aduce también para desvirtuar la existencia de perjuicio patrimonial alguno, que los documentos de la actora -nº 3 y 4- contienen meros juicios de valor, porque se afirma , están condicionados por la falta reconocida de información relevante para consolidar una valoración ad hoc.

Pues bien, es cierto que en dichos informes se afirma que no se ha dispuesto de todos los elementos precisos para hacer una exacta valoración. Se dice en dichos informes que no se ha dispuesto de la escritura registrada, que no se ha tenido acceso al interior del inmueble, que no se han podido examinar los estatutos de la comunidad de propietarios que podrían contener limitaciones de uso comercial, que no se conocen las cargas y limitaciones de dominio. Sin embargo, tales carencias han de ponerse en conexión con las cargas probatorias del proceso ya que si con tales datos se hubiera podido variar la valoración que el Juez hace de tales documentos, su aportación y probanza correspondía a los demandados por virtud del mandato del artículo 73-3-1º LC , que habrían cumplimentado desvirtuando, con datos objetivos, el menor valor que el sótano y local de planta baja podrían tener atendidos aquellos. Nada de esto se ha hecho. Nada se nos dice de si tales inmuebles tienen cargas o gravámenes de alguna naturaleza, si tienen límites al dominio o otras restricciones, si las condiciones físicas de los mismos son tan deterioradas como para afirmar un valor de mercado inferior al normal de inmuebles similares en condiciones de regularidad. Con tal vacío probatorio , no cabe sino aceptar las conclusiones de aquellos informes, retomando el argumento que dábamos en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2008 cuando, con relación a esta misma problemática afirmábamos que existe veracidad a las tasaciones criticadas.

SEXTO.- En cuanto a la transmisión y valoración de la vivienda -finca número NUM006-, los apelantes niegan la existencia de perjuicio patrimonial porque, afirman, se realizaron por los adquirentes, obras en la vivienda por valor Superior a los 60.000 euros , en segundo lugar, porque la vivienda estaba ocupada por los demandados desde primeros del año 2002, siendo su domicilio conyugal y, en tercer lugar, porque el título de ocupación era un contrato de arrendamiento de larga duración con opción de compra. Siendo así, la conclusión que alcanzan los apelantes es que la venta fue fruto del ejercicio de la opción contractual adquirida fuera del periodo de sospecha concursal y por un importe real de 150.000 euros, de modo que no hubo el perjuicio base de la acción rescisoria.

Es claro que la relevancia que el contrato de arrendamiento con opción de compra tiene en la cuestión que nos ocupa , es el motivo o razón de que los apelantes traten de apuntalar un valor inalterable al documento privado sobre la base de los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la falta de impugnación en el momento procesal oportuno, del citado contrato por la actora.

Obvia sin embargo este argumento, cuando critica la valoración que del mismo hace el Juez de lo Mercantil, la capacidad valorativa global que del material probatorio le corresponden hacer al Juez y la específica naturaleza que la acción rescisoria específica del concurso tiene en atención a su finalidad, que no es sino la de garantizar la masa activa en beneficio de los acreedores y el respeto al principio de paridad en el trato.

En efecto , no parece razonable pretender una sobrevaloración de ningún medio procesal cuando se articula en un entorno probatorio plural y tanto menos cuando están en juego intereses plurales y variados, no siempre presentes en estos procesos por su propia naturaleza. Lo cierto es que en ningún caso cabe admitir, ni respecto de los documentos públicos ni tanto menos de los privados , que por el hecho de que no se impugnen contengan una verdad intrínseca o sinceridad , porque si así lo afirma la jurisprudencia respecto de los documentos notariales, afirmando que estos aspectos escapan a la percepción notarial (en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1983, seguida, entre otras muchas, por las de 4 de febrero de 1986 y 31 de octubre de 1991 ) y por tanto, que no decir de los documentos privados en los que se produce confusión efectiva entre el acto o Estado de cosas que documenten y el contenido mismo del documento.

Dicho de otro modo, si, como así se deduce de la literalidad del apartado 1 del artículo 319 cuando habla de la identidad de los fedatarios y demás personas que en su caso intervengan, la expresión estado de cosas hay que extenderla a aquello que el fedatario público ve , oye o percibe por los sentidos , pero no alcanza a la veracidad intrínseca de lo restante, en el caso de los documentos privados, sin aquellas garantías, tanto más deben admitir la vigencia de la doctrina jurisprudencial en cuanto establece que no cabe aislar una sola prueba para pretender desmontar los hechos probados que tienen la condición de firmes, pues si los documentos públicos no tienen eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca , para relevar a los tribunales de su apreciación con el conjunto de las pruebas, tanto menos los privados por razón de la falta de intervención de depositarios de la fe pública.

Estos argumentos nos permiten concluir que los documentos privados no impugnados no constituyen bastiones inexpugnables a la valoración judicial, al contrario, no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad de unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre las demás pruebas (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1999, 18 de octubre de 2004 y 14 de diciembre de 2006 ).

SÉPTIMO.- Desde estas consideraciones, sí nos vemos capacitados para , primero, ratificar la capacidad del Juez de lo Mercantil en su valoración y, en segundo lugar, en asumir los criterios que señala para negar eficacia al documento privado de arrendamiento ya que, el silencio absoluto que de dicha relación se hace en todos aquellos momentos que , estando alejados del conflicto que nos ocupa (compraventa, valoración a los efectos de hipoteca, etc) sin embargo, hubiera sido normal su referencia, en relación con el interés que un documento de esta naturaleza tiene en una acción rescisoria en la que se cuestiona la existencia de perjuicio, el fraude de acreedores y la mala fe, en el marco de una relación familiar tan íntima como la que dimana de la paterno-filial , son elementos suficientes para, sin un apoyo objetivo de la relación pretendida (acreditación de pago de rentas, préstamos , depósitos , fianzas, etc), entenderla ficticia a los efectos de eludir los graves efectos que la maniobra perniciosa de transmisión de bienes tiene para las partes, para la familia.

No reconociéndose por tanto la existencia de una relación de arrendamiento, no desde luego de la concesión de un Derecho de opción de compra, el problema de la valoración de la vivienda deviene claramente perjudicial para los demandados. No sólo se aportan por éstos un documento (tasación bancaria para hipoteca) que pone de relieve un valor equivalente al precio de venta incrementado en más de la mitad del precio, sino que ni se acreditan pagos previos por reformas u obras que configuraran parte del precio, ni desde luego puede tener valor, respecto de los ocupantes , el hecho de su propia ocupación para entender de menor valor la vivienda.

El precio de mercado es para los ocupantes el mismo que para los terceros , y sin duda, el precio de tasación de la actora y de los demandados, que vienen a ratificarse mutuamente, demuestra que el precio real de la vivienda, de más de 135 m2 , era a la fecha del negocio jurídico , muy Superior al percibido, minusvaloración que objetiva la existencia del perjuicio patrimonial como elemento objetivo de las acciones rescisorias concursales en cuanto que a la postre se hizo una operación con la que se malbarataron bienes del patrimonio de quien estaba en grave situación económica y, por tanto, en perjuicio de sus acreedores.

OCTAVO.- El siguiente motivo de crítica a la Sentencia del Juez de lo Mercantil viene referido a la apreciación de mala fe en los adquirentes e infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se estima.

Dice el apelante que resulta admisible, por no ser ilógico, que los lazos familiares de los compradores con la vendedora les permitieran conocer su calidad de socia de la mercantil Calzados Blay S.L. y Biviel Internacional S.L., que como tal, hubiera tenido que avalar operaciones de esas mercantiles frente a entidades bancarias y además , se admitió por los compradores que conocían por la Sra. Lledó que las mercantiles estaban en crisis. Pero lo que no es admisible es afirmar que con la operación de compra se conocía que se estaba produciendo una situación insolvencia de aquella que, en todo caso, no sería cierta al tiempo de esa operación.

Ciertamente, la mala fe no se presume y por tanto, quien ejercita la acción de rescisión, debe probarla , teniendo en cuenta que la mala fe (como la buena fe), es un concepto jurídico que se apoya en una conducta que ha de ser deducida de los hechos (Sentencias de 22-10-1991, 12-3-1992, 9-10-1993, 8-6-1994 y 10 de julio de 2001 ). Por tanto, resulta preciso determinar qué se entiende por mala fe en el específico perímetro de las acciones rescisorias concursales porque, en función de la noción que tengamos de ella, el reproche será más o menos extenso.

Pues bien, entiende el Tribunal que la mala fe que se requiere para agravar las consecuencias de la estimación de una acción rescisoria frente a los terceros condenados a la restitución de las prestaciones objeto del acto impugnado (condenándole a indemnizar daños y perjuicios en caso de no poder restituir la prestación in natura y calificando el Derecho de crédito que dimane de la prestación a que se tenga Derecho como crédito concursal subordinado -art 73-2-3 LC -) se debe construir , partiendo de la objetividad con que se construye y fundamenta el sistema rescisorio concursal -art 71-1 in fine LC -, a partir del artículo 1298 Código Civil y, por tanto, adicionando un particular dolo a la conducta negocial del tercero con ocasión del acto declarado ineficaz, ello en el sentido de entender que hay mala fe solo cuando la intervención en el negocio rescindido se ha producido conociendo que se está participando en un acto destinado a causar perjuicio a los acreedores de la contraparte en el negocio. Dicho de otro modo, resulta insuficiente para apreciar mala fe que el tercero simplemente participe en el negocio conociendo la situación de crisis que padece la otra parte. Es necesario que además sepa que el negocio lo realiza aquél con intención de perjudicar a sus acreedores, esto es, de que lo que se quiere es sustraer bienes en perjuicio de acreedores.

Hay pues mala fe en el tercero partícipe en el acto que se declara ineficaz en virtud de una acción rescisoria concursal cuando la parte -de ordinario, el adquirente- , conoce y, conociendo, colabora con el deudor, en la finalidad defraudatoria seguida por éste. Hay mala fe cuando existe un consilium fraudis.

Pues bien, y partiendo de dicho concepto resulta que en el caso no existe prueba de mala fe ya que en realidad toda la argumentación de la resolución de instancia se sustenta sobre la relación familiar, que conforma la presunción de perjuicio -art 71-3 - pero no de fraude -art 71-1 -, con lo que no basta per se , para construir la mala fe, tanto más cuando no hay prueba que con la compraventa la vendedora quedara en situación de insolvencia, estando documentado al contrario que son operaciones posteriores las que completan el vaciado del patrimonio de la Sra. Asunción. Y desde luego no hay prueba alguna, salvo la que quisiéramos presumir a partir de la relación familiar , de que los adquirentes tomaran parte, conociendo, en una operación global y estratégica de la vendedora destinada a perjudicar a sus acreedores.

En conclusión, no cabe negar, porque es hecho reconocido, que los adquirentes conocían la situación de crisis en que se producía la transmisión, por bajo precio, de los inmuebles, pero en absoluto puede afirmarse que su actuación lo fuera con intención de perjudicar a los acreedores o que al menos , conocieran que aquella actuaba con esa intención. Incluso las circunstancias concurrentes, esto es, el que fueran ocupantes ya antiguos de la vivienda, que era su domicilio habitual, permite concluir que la adquisición era para ellos un medio de adquirir propiedad a buen precio en atención a las necesidades del vendedor, al que se le paga, como consta acreditado, sin que en ello hubiera disimulo o engaño, y sin que , por tanto, pueda derivarse de una operación de esta índole, connivencia con el vendedor a causar perjuicio a terceros acreedores que, objetivamente sin embargo, acabaron viéndose perjudicados tal y como hemos comentado a la hora de apreciar la concurrencia del elemento objeto de la acción rescisoria concursal.

NOVENO.- El siguiente motivo de los articulados por los apelantes es el relativo a la presunta infracción del artículo 73-2 de la Ley Concursal .

Basan este motivo los apelantes en dos aspectos , a saber, uno primero en la alegación de que el Juez incurre en el error, con infracción del párrafo 2º del artículo 73 de la Ley Concursal, al estimar la rescisión y condenar a la reintegración no obstante lo cual, fija una indemnización de daños y perjuicios consistente en el abono del importe a satisfacer al titular de la hipoteca con cargo a la vivienda -finca registral NUM006- cuando, habiendo reintegración, no procede indemnización alguna. Y uno segundo relativo a los términos económicos de la indemnización.

La declaración de ineficacia del negocio tiene como consecuencia -art 73-1 LC - la obligación de las partes del mismo a la restitución de las respectivas prestaciones. El tercero queda obligado a restituir a la masa activa lo que hubiera recibido del deudor con ocasión del negocio rescindido, y adquiere el Derecho, de recibir lo que hubiera entregado al deudor como contraprestación.

A partir de este principio general , analizaremos en primer lugar lo relativo a la infracción del artículo 73-2 Ley Concursal .

Pues bien, advierte el Tribunal que en el caso se produce la situación particular consistente en que, procediendo la restitución de la prestación, es decir, la devolución de la propiedad, se ha producido un cambio sustancial en el bien sobre el que se materializa dicho Derecho al gravársele con una hipoteca en garantía de un préstamo hipotecario por importe de 113.000 euros. Y es que la hipoteca es un Derecho de naturaleza real que pasa a integrar el patrimonio del acreedor garantizado y que, en consecuencia, no podrá ser ya menoscabado por la actuación posterior del constituyente, sea esta dispositiva o de endeudamiento; el dominio del bien hipotecado permanece en el patrimonio del constituyente , pero con la restricción en su contenido jurídico que implica el Derecho real constituido, en cuya virtud la afección genérica de ese bien al pago de las deudas de su titular -inherente al principio de responsabilidad patrimonial universal- se operará ya sin perjuicio de su específica vinculación en favor del crédito garantizado hipotecariamente.

Siendo así, la cuestión plantea dudas, esto es, la articulación por medio de una indemnización ex art 73-2 porque, como dicen los apelantes, dicha obligación está vinculada a la falta o imposibilidad de reintegración que, en el caso que nos ocupa, solo puede plantearse como hipótesis en beneficio de la ejecución futura. Pero sin embargo , sí parece que haya de tener cabida en el deber de restitución, la satisfacción de la hipoteca, lo que entendemos, puede fundamentarse por dos vías.

En primer lugar, en el concepto de prestación del párrafo primero del artículo 73 (la Sentencia que estime la acción...condenará a la restitución de las prestaciones). El argumento que sustenta el deber de abono por los adquirentes la hipoteca constituida sobre inmueble dimana de la consideración de que el efecto natural y regular de la rescisión es la restitución de la prestación, restitución que ha de ser propia, es decir , de lo percibido en su día y por tanto, con devolución en identidad de Estado, condiciones, naturaleza y valor, tanto jurídico y económico. Así lo exige la contraprestación a percibir ya que solo así se explica la obligación recíproca que la rescisión impone a las partes del contrato en el marco de la bilateralidad de la relación afectada que ha de responder, en este estadio, al principio de equilibrio entre las prestaciones y a la función reconstitutiva de la situación patrimonial del deudor antes del acto rescindido , lo que implica la identidad material o equivalente económico de lo dado y recibido que, desde luego, no se puede alterar por mor de actos propios -art 1255, 1256 y 1258 CC -.

El segundo de los cauces que podrían justificar la entrega por los adquirentes, junto con la vivienda , del valor de la hipoteca es el de la previsión contenida en el párrafo segundo del mismo artículo 73 . En efecto, y aunque dicho párrafo está dirigido para los casos en que la reintegración in natura no es posible, quedando sustituida por el valor equivalente, también puede entenderse respecto de los casos en que la imposibilidad de reintegración afecta, no a los bienes sino a Derechos por pertenecer a tercero no demandado o gozar de protección registral. Así, podría entenderse que el Derecho de propiedad que ha sido gravado con una hipoteca no puede restituirse y, por tanto , ha de ser compensado en el valor que tenía cuando era libre.

En todo caso el Tribunal se inclina por la primero de los cauces y ello supone que, dado que el gravamen que sujeta a la propiedad, constituido por los adquirentes, es de su exclusiva responsabilidad, el cumplimiento del deber de restitución adiciona una responsabilidad económica que dimana de aquella carga real, de modo que para que la restitución tenga lugar en modo equivalente a lo percibido en su día, deber no condicionado ni subordinado por la conducta sobre la prestación percibida , no cabe sino la satisfacción del valor del gravamen junto a la devolución del bien gravado. Por tanto, esa responsabilidad ha de liberarse con anterioridad al momento de la restitución de la vivienda y ello supone la cancelación de la hipoteca. De no ser así, la restitución de la vivienda deberá ir adicionada de la entrega del importe de la hipoteca y cuantos gastos conlleve su total liberación hasta la cancelación.

En el cumplimiento de esta obligación es dable, en apreciación de este Tribunal, y no obstante la dicción del artículo 58 de la Ley Concursal , la compensación, en su caso, con el importe de que pudiera hacerse entrega a los adquirentes como restitución de la prestación de la concursada en tanto mecanismo que simplifica el propio cumplimiento de lo impuesto con ocasión de la rescisión. Y es que entiende este Tribunal que cuando el artículo 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado una vez declarado el concurso (salvo si los requisitos de la misma hubieran existido con anterioridad a la declaración) , se está haciendo referencia a créditos no derivados del propio concurso o de sus específicos mecanismos , sino a los generales del mercado jurídico, de modo que si la compensación encuentra su fundamento general en lo injusto y desleal que implica la reclamación del crédito por quien al tiempo es deudor, la fuente común en el nacimiento de las obligaciones de restitución a cargo de la masa y del tercero adquirente autoriza la superación de la excepción, justificada en el principio de la par conditio creditorum para el caso de las ejecuciones universales, que carece de sentido respecto de los terceros cuyo crédito la ley califica de crédito contra la masa y no está afecto, por tanto, por aquél principio.

Debe por tanto admitirse la compensación in boni iuris en respuesta a las consecuencias del mecanismo rescisorio y a sus efectos legales.

Procede al fin, por los motivos y razonamientos aquí expuestos, confirmar la condena de pago de la hipoteca a cargo de los adquirentes.

DÉCIMO.- Plantea con buen criterio el Juez de instancia la posibilidad de que la reintegración de la vivienda no pudiera efectuarse. Las condiciones que impone la hipoteca y la posibilidad de ejecución antes de que tenga lugar la rescisión , no permiten desconocer la realidad de que el bien pase a tercero protegido registralmente.

Ahora bien , cuestionan los apelantes el que se condene a Ricardo y a Asunción a abonar 165.096 euros caso de no llevar a cabo la reintegración cuando no hay prueba de que el perjuicio padecido por la masa activa sea superior al derivado de la diferencia de precios y siendo así que lo pagado por la vivienda fue 90.000 euros y el precio fijado es de 165.0000, el perjuicio a satisfacer en su caso no puede ser Superior a la diferencia entre lo pagado y el precio de mercado, que serían 75.000 euros.

La decisión de este motivo está condicionada por la estimación del relativo a la mala fe de los adquirentes.

El Tribunal ha considerado que no ha habido mala fe, que no está probada y por tanto, que en caso de no poderse llevar a cabo la restitución del inmueble, el efecto previsto en el artículo 73-2 de la Ley Concursal será únicamente la devolución del valor que tenía dicha vivienda a la fecha de transmisión (julio de 2005) , que está fijada en autos en 165.096 euros, importe que se incrementará con el interés legal. Sin embargo no se puede imponer a los adquirentes indemnización por daños y perjuicios causados a la masa activa porque no son adquirentes de mala fe. Por ello, de producirse la situación descrita de imposibilidad de restitución, debe admitirse también la compensación con el mismo fundamento que el ya indicado en relación con la restitución in natura entre las prestaciones de las partes demandadas, de modo tal que el importe efectivo a restituir sería la diferencia de aquello que se satisficiera simultáneamente hasta alcanzar el valor fijado al inmueble.

UNDÉCIMO.- Denuncian los apelantes en el último de sus motivos impugnatorios la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina relativa a la congruencia de las Sentencias en relación con el apartado d) de la Sentencia donde se acuerda la condena a Ricardo y Asunción a abonar en concepto de daños y perjuicios el importe a satisfacer al titular de la hipoteca con cargo al inmueble num. NUM006 ya que, sin que se hubieran concretado, fijado y cuantificado los daños y perjuicios en el suplico de la demanda, los determina el Juez produciendo indefensión a las partes que no han podido formular alegaciones , oposición y proponer prueba.

Pues bien, en el caso, la cuestión, como hemos explicado al resolver el motivo desarrollado en el fundamento de Derecho séptimo de esta Resolución, no estuvo acertadamente planteada por el Juez de lo Mercantil al integrar bajo la noción de daños y perjuicios , un concepto que afectaba en realidad a la integridad y regularidad de la obligación de restitución entendido como efecto natural de la rescisión en los términos del artículo 73-1 de la Ley Concursal, a lo que ha de añadirse que, como hemos resuelto, no apreciamos mala fe en los adquirentes del inmueble.

Consecuentemente, el motivo queda resuelto sobre la base de las argumentaciones ya expuestas con anterioridad pues, no habiendo mala fe, no ha lugar a fijar daños y perjuicios ni , por tanto, poderse plantear cuestión alguna sobre congruencia de la Sentencia, sin perjuicio de que resulte procedente el pago de la hipoteca como parte de la restitución regular.

DUODÉCIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose estimado parcialmente los recursos de apelación , no cabe imponerlas expresamente a los recurrentes conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación entablados por la demandada Dª. Pilar, representada por el procurador D. Luis Miguel González Lucas y dirigida por el letrado D. Diego Maciá Pareja; y por los codemandados D. Ricardo y Dª. Asunción, representados por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y dirigidos por el Letrado D. Javier Gómez de Liaño, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante el día 23 de noviembre de 2007, debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su virtud

a) debemos declarar y declaramos ineficaz la compraventa otorgada el 12 de julio de 2005 entre las partes demandadas.

b) debemos condenar y condenamos a la concursada , Dª Pilar, a que restituya a D. Ricardo y Dª Asunción la suma de 100.000 ? con sus intereses; y que éstos últimos reintegren a la primera la finca registral num. NUM000 del Registro de la Propiedad num. 4 de Elche, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, la num. NUM004 del Registro de la Propiedad num. 4 de Elche, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM005 y la num. NUM006 del Registro de la Propiedad num. 4 de Elche , tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM007 con sus frutos.

c) debemos condenar y condenamos a D. Ricardo y Dª Asunción a que, como parte de su obligación de restitución de la vivienda, finca registral número NUM006, satisfaga al titular de la hipoteca el crédito que garantiza, restituyéndola libre de cargas o hacer entrega, junto con la vivienda grabada , del importe de la hipoteca y cuantos gastos conlleve su total liberación, obligación que podrá quedar compensada, en su caso, con el importe de que pudiera hacerse entrega a los adquirentes como restitución de la prestación de la concursada.

d) debemos condenar y condenamos a D. Ricardo y a Dª. Asunción a abonar el valor de 165.096 ? en caso de que el inmueble num NUM006 no pudiera reintegrarse a la masa activa. Autorizando en tal caso la compensación entre las prestaciones de las partes demandadas , fijando el importe a devolver en la diferencia de aquello que se satisficiera simultáneamente hasta alcanzar el valor fijado al inmueble.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

Y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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