Sentencia Civil Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 62/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000062/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX

Autos de Juicio Verbal - 002567/2013

SENTENCIA Nº251/2016

En ELCHE, a tres de junio de dos mil dieciséis

La Ilmo. Sr. MagistradoD. José Manuel Valero Díez, ha visto los autos de Juicio Verbal - 002567/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por parte apelante Carlos María , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.MARIA MARGARITA GARCIA VICENTE y dirigida por el Letrado Sr/a. JOSÉ LUIS SANCHEZ CUESTA, y como apelada IBERDROLA GENERACION S.A.U., representada por el Procurador Sr/a. JUAN BAUTISTA CASTAÑO LOPEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. JOSÉ ANTONIO MUÑOZ ZAFRILLA PALOMARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24/10/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'ESTIMOla demanda presentada por Juan Bautista Castaño López en nombre y representación de IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U contra Carlos María yCONDENOa Carlos María a abonar a IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U. la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS Y CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.449,52 euros)CON IMPOSICIÓNde costas a la demanda.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Carlos María en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000062/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 02/06/2016

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Del examen de la resolución apelada, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como dijo el tribunal de instancia, la manipulación del comprador está acreditada suficientemente con el informe de inspección de fecha 15 de diciembre de 2011, que dio lugar al correspondiente expediente, además de que el demandado nunca reclamó a Iberdrola el consumo cobrado tras la comprobación, de acuerdo con la disposición normativa y no es hasta la reclamación del proceso monitorio cuando sostiene que no se ha probado dicha manipulación y por ende los consumos.

Además se aporta la correspondiente fotografía unida al informe de inspección en la que se explica y detalla el fraude en el contador discutido. Correspondiendo a la actora la inspección del correcto funcionamiento de los contadores, ya que eso está expresamente asignado a las empresas distribuidoras, en este caso Iberdrola Distribución Eléctrica SAU, en el art. 93.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1955/2000 , en el que se establece que 'realizada la instalación, se colocarán en los equipos de medida los precintos que sean exigibles que en el caso de consumidores a tarifa sólo podrán ser alterados o manipuladas por la empresa distribuidora.'.

Por otro lado, la prueba directa de la ejecución material de la alteración del contador resulta prácticamente imposible, por lo que debe acudirse a la prueba de indicios prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de los que se infiere que el demandado no podía ignorar la manipulación al ser beneficiario de la misma.

Además en casos similares ya se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Alicante, en diferentes sentencias como las siguientes:

SAP de 16 de abril de 2010 , cuando dice que 'En la primera alegación denuncia la apelante una errónea valoración de la prueba al considerar como no acreditada la imputación a esa parte de la manipulación del aparato contador de consumo de energía eléctrica. Se rechaza esta alegación pues, en nuestro caso, concurren un conjunto de hechos indiciarios ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que permiten imputar a la demandada la manipulación fraudulenta del aparato contador:

En primer lugar, la manipulación observada no es un accidente sino una conducta intencionada y dirigida al fraude pues consiste en una rotura del precinto del cubrebornes y el desplazamiento de los puentes de tensión del contador correspondientes a la segunda y tercera fase con la finalidad de evitar el registro de todo el consumo de energía realizado.

En segundo lugar, la demandada es la única beneficiada por la manipulación del aparato contador pues ante la falta de registro del consumo total realizado el importe de la factura es inferior al que correspondería según el consumo real.

En tercer lugar, el acceso a los aparatos contadores no es exclusivo de los empleados de Iberdrola pues también pueden acceder los instaladores autorizados y el Presidente de la Comunidad.

En cuarto lugar, el hecho de que se realicen lecturas periódicas del consumo de energía no permite comprobar la manipulación fraudulenta pues las personas que realizan la lectura son empleados de una empresa externa que carecen de conocimientos técnicos y el elemento afectado por la manipulación está oculto con una tapa opaca y, sólo cuando la entidad actora realiza controles aleatorios en los aparatos contadores por sus Unidades de Inspección es cuando puede comprobarse la existencia de las manipulaciones fraudulentas.

En quinto lugar, el testigo que declaró en el juicio, Inspector de Iberdrola, afirmó que en una ocasión anterior ya se había detectado otra manipulación fraudulenta realizada por la demandada en otro local distinto.

Del conjunto de indicios referidos llegamos a la conclusión inequívoca del hecho presunto consistente en la imputación a la demandada de la manipulación fraudulenta del aparato contador correspondiente a un local de su propiedad, sin que quepa admitir la invocación de la normativa protectora de los consumidores pues se trata de una conducta fraudulenta y porque no puede atribuirse a la demandada el status de consumidor al no reunir los requisitos legales. De otro lado, carece de cualquier consistencia la imputación de la autoría de la manipulación a la entidad actora pues ha sido, precisamente, su actividad inspectora la que ha permitido detectar el fraude que le causa un perjuicio patrimonial evidente al no percibir la contraprestación correspondiente al consumo efectivamente realizado.

SEGUNDO.-En la segunda alegación se impugna la estimación por la Sentencia de instancia de la aplicación del sistema subsidiario de cálculo establecido en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 consistente en el producto de la potencia contratada por seis horas diarias de utilización durante un año, cuando existía un procedimiento objetivo para verificar el consumo realmente realizado.

Se rechaza también esta alegación porque: 1.-) resulta contrario a la buena fe imputar la imposibilidad de determinar el consumo realizado efectivamente por la demandada a la falta de verificación periódica por la actora del correcto funcionamiento del aparato contador, cuando la manipulación fraudulenta es imputable a la demandada y ha sido la actora quien la detectó mediante sus Unidades de inspección; 2.-) no ha sido posible determinar cuándo se inició la manipulación fraudulenta del aparato contador por lo que no pueden servir de referencia las facturas de consumo anteriores al mes de septiembre de 2005; 3.-) el consumo de energía eléctrica facturado en el mes de septiembre de 2006 (hoja 2 del documento número 3 de la demanda), momento en que se detectó la manipulación fraudulenta del contador, es prácticamente coincidente con el consumo de los meses anteriores, desde septiembre de 2003 a mayo de 2006 (documentos 6 a 18 de la contestación), lo que constituye un indicio de que durante ese período ya existía la manipulación fraudulenta del contador; 4.-) no se ha acreditado cuál es la actividad real a la que se ha destinado el local ni cuál era su consumo eléctrico efectivo durante el período en el que duró la manipulación fraudulenta.

En consecuencia, no siendo posible utilizar un criterio objetivo para el cálculo del consumo de energía eléctrica durante el período en el que duró la manipulación fraudulenta del aparato contador, hemos de considerar acertada la aplicación del criterio subsidiario de cálculo previsto en el artículo 87 del Real Decreto 1995/2000 .'.

Y más recientemente la SAP de Alicante de 23 de julio de 2015 'La Sala comparte la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia por la que llega a la convicción de que el demandado no podía ignorar la existencia de la manipulación del contador correspondiente a su vivienda al resultar beneficiario del inferior consumo de energía eléctrica por la alteración intencionada del equipo de medida y por la conexión irregular que facilitaba el suministro de energía eléctrica al ascensor del edificio apoyándose en la prueba indiciaria que esta misma Sala siguió en su Sentencia número 166/10, de 16 de abril al enjuiciar un asunto sustancialmente idéntico al actual.

En primer lugar, hemos de partir de que es un hecho cierto la manipulación del contador correspondiente a la vivienda del demandado porque en la primera conclusión del informe pericial aportado por el actor así lo corrobora: ' El informe de la compañía Iberdrola denunciando la manipulación del equipo de medida (contador) de la vivienda nº NUM001 es correcto, por tanto se debe admitir como válida la facturación que al amparo de lo dispuesto en el Dcrto 1955/2000 dispone a los efectos de sanciones para los casos de actuaciones de fraude. '

En segundo lugar, la prueba directa de la ejecución material de la alteración del contador resulta imposible por lo que debe acudirse a la prueba de indicios prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de los que se infiere que el demandado no podía ignorar la manipulación al ser beneficiario de la misma. Entre estos indicios, destacamos:

1.-) es el propietario situado en la NUM001 altura de la vivienda en una Comunidad donde tan solo existen cuatro propietarios y, el propietario de la vivienda NUM002 y actual Presidente, es su hermano Geronimo .

2.-) no se ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar que la empresa instaladora del ascensor, ZARDOYA OTIS, hubiera realizado la referida manipulación en el contador por la evidente razón de que, al margen de ser una irregularidad evidente la conexión del ascensor al contador de una vivienda particular, no obtenía ninguna ventaja ni beneficio con la reducción del consumo de energía eléctrica tras la manipulación del equipo de medida.

3.-) como consecuencia de la alteración del equipo de medida no se ha abonado el consumo real derivado de la conexión del ascensor y ello ha repercutido en que el consumo de energía eléctrica de los elementos comunes del edificio fuese irrisorio como reconoció la Administradora de la Comunidad al indicar que el pago de luz alcanzaría el importe de 40.- € en recibos bimensuales.

4.-) no se conoce cuál ha sido el resultado de la causa penal iniciada con la denuncia pero la diligencia del demandado debió llevarle a instar acciones frente a la Comunidad por haber instalado a un contador de una vivienda la conexión de un elemento común como es el ascensor y no consta que haya realizado ninguna actuación dirigida a este fin.

5.-) el cuadro de contadores está cerrado en un armario con llave al que puede acceder el que sea Presidente de la Comunidad.

El conjunto de indicios anteriores nos permite concluir racionalmente que el demandado, como propietario y, consiguientemente, miembro de la Comunidad del edificio sito en la PLAZA000 número NUM000, se benefició del menor consumo medido por la conexión del ascensor a su contador particular y, consiguientemente, no pudo ignorar esta circunstancia, todo ello, como acertadamente destaca la Sentencia de instancia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer el demandado contra la Comunidad o cualquier otra persona habida cuenta de que del consumo ahora facturado y reclamado se beneficiaron todos los propietarios del edificio.

La alegación subsidiaria contenida en el recurso no es más que la invocación de la infracción imputable a la actora y a la empresa distribuidora de un conjunto de preceptos legales y reglamentarios para eludir su responsabilidad cuando ya hemos dejado sentado que lo acreditado y de lo que se parte en el presente caso es de la manipulación/alteración de un contador de la vivienda correspondiente al demandado que le permitía reflejar un consumo inferior al real y haber servido de forma irregular a la conexión de un elemento común como es el ascensor del que se beneficiaba.'.

En este caso igualmente consideramos correcta, por razones similares, la aplicación de lo dispuesto en el RD 1955/200, de 1 de diciembre, consistente en el Reglamento por el que se regulan las actividades del transporte, distribución, suministro y los procedimientos de autorizaciones de instalaciones de energía eléctrica, en cuyo artículo 87 se fijan las causas para interrumpir el suministro de forma inmediata para distintos supuestos, entre ellos la C): 'cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.', estableciendo en su último párrafo 'De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.'.

Existe la manipulación y no concurre elemento objetivo claro que sirva para determinar el consumo realizado, siendo correcta la aplicación del art. 87 RD 1955/00. No existe criterio objetivo en las facturas anteriores y posteriores de consumos realizados al no ser indicativas del periodo defraudado o manipulado y pertenecer a otros periodos. Se desconoce qué consumo, uso o abuso se hizo en el periodo en el que existiendo manipulación no se estaba facturando ni contabilizando el consumo real, estando libre el demandado de hacer un uso o abuso ilimitado y excesivo sin ser detectado. Además tampoco nos encontramos con una reclamación excesiva que pueda suponer un beneficio desorbitado para la empresa distribuidora, lo que sí podría implicar la falta de apoyo del citado artículo 87 para el cálculo, y, en su caso, la consecuente moderación prudencial a efectuar por el tribunal.

Incluso como dice la SAP de Murcia de 10 de septiembre de 2015 'Se considera procedente la cantidad reclamada en la demanda, con base en la factura que se acompaña, ya que la demandada no ha aportado un cálculo alternativo en cuanto al importe que se hubiera debido facturar en el supuesto de ser cierta la alteración referida en el informe de inspección aportado por la actora.'.

Ninguna infracción o interpretación errónea del art. 96 del RD 1995/2000 se observa por este Tribunal que haya incurrido la sentencia objeto de censura por la apelante. Esta norma legal, (cuyo número 2 aparece redactado por el apartado catorce del artículo segundo del RD 1454/2005, de 2 de diciembre , por el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico, con vigencia desde el 24 de diciembre de 2005, indica literalmente que: '1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria...'.

Pues ninguna obligación previa o precedente de notificar o comunicar al demandado la fecha de la actuación inspectora o de visita de observación de los equipos de medida o contador, dado que dicha supuesta obligación no aparece, ni se menciona, en tal precepto.

Como dice la SAP de Zamora de 7 de marzo de 2016 'siendo cierto que la Audiencia de Valencia en Sentencia de fecha SAP, Civil sección 6 del 21 de julio de 2015, desestima la demanda en base a la falta de aviso y de presencia del contratante en la inspección del contador, esta Sentencia se basa en el contenido del propio contrato, que en este caso no se ha aportado, otras muchas vienen resolviendo en sentido contrario, es decir, que no es precisa la presencia del contratante para considerar probada la manipulación del contador y establecer las consecuencias de la misma. Por ejemplo la de la Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de julio de 2.015 , en la que se hace remisión a la de la misma Sala de fecha 16 de abril de 2.010 o la que se cita por la demandante y se aporta a las actuaciones, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en la que se estudia de forma exhaustiva esta cuestión concluyendo que una cosa es que en el modelo de póliza que se incorpora al Real Decreto 1725/1984, de 18 de julio y en la condición general 10ª se exija la comunicación previa al abonado de las actuaciones de conexión y desconexión, sin hacerse ninguna mención a la exigencia de aviso, que el testigo señaló que él lo intentaba siempre, y presencia del abonado en la inspección realizada.

En cuanto a la alegación relativa a la falta de prueba de que la manipulación se efectuó por la entidad demandada, en la primera de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante que hemos citado, determina la posibilidad de prueba mediante indicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y partiendo del hecho probado de la efectiva manipulación del contador y el hecho de que la única beneficiaria de esa manipulación era la demandada y en la Audiencia Provincial de Madrid se pone de manifiesto que el artículo 94 del Real Decreto 1955/2000, de uno de diciembre , establece la responsabilidad del consumidor sobre la custodia de los equipos de medida, en coherencia con el hecho de que sólo él puede ser, en último término el beneficiario de la manipulación, aunque esté en la calle.'.

En cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el Anexo dos del Real Decreto 1725/1984 'Ninguna persona ajena a la Empresa suministradora podrá manipular ni desprecintar los aparatos y equipos de medida y control una vez conectados, ni tampoco la Empresa suministradora sin aviso previo al abonado.':

Primero, no es cuestión que se opusiera oportunamente en el monitorio, luego al tratarse de un juicio verbal no puede oponerse posteriormente en la vista del mismo.

Segundo, tampoco es de aplicación en este caso, pues la Comisión Nacional de Energía, evacuando con fecha 18 de agosto de 2011, consulta sobre la vigencia de la póliza de abono aprobada por el citado Real Decreto 1725/1984, concluye que dicha póliza aprobada en su día como modelo de contrato de suministro a tarifa integral no es compatible con la actual regulación del suministro de energía eléctrica ni siquiera cuando se trata de consumidores con derecho a tarifa de último recurso, de modo que los contratos de suministro a tarifa integral suscritos entre distribuidores y consumidores a los que era aplicable la póliza de abono resultaron automáticamente extinguidos el día 1 de julio de 2009, fecha en que el Real Decreto 485/2009, declaró extinguidas las tarifas integrales de energía eléctrica.

Tercero, en el informe de inspección expresamente se indica que no se normaliza la anomalía, por lo que no se produjo manipulación del contador en el sentido al que se refiere dicha normativa y por ello cual dice la SAP de Madrid de 13 de mayo 2015 'Se ha de significar que la realización de la labor de inspección de las instalaciones y de los aparatos contadores no es preciso comunicarla con precedencia al titular. Cuestión distinta es que, como se cuida de precisar la Condición General 10.ª del modelo de póliza que incorpora el Real Decreto 1725/1984, de 18 de julio, por el que se modifican el Reglamento de Verificaciones Eléctricas y Regularidad en el Suministro de Energía y el modelo de póliza de abono para el suministro de energía eléctrica y las condiciones de carácter general de la misma ('BOE' núm. 230, de 25 de septiembre), bajo la rúbrica 'Conexión de las instalaciones y de los equipos de medida', que ' La conexión de las instalaciones de los abonados a su caja general de protección, así como la conexión y desconexión de los equipos de medida, se efectuará por la Empresa suministradora de energía eléctrica. La colocación o levantamientos de los equipos de medida podrá ser efectuada por las propias Empresas o por instaladores autorizados. / Las Empresas suministradoras deberán comunicar a los abonados, previamente, la conexión o desconexión de los equipos de medida, salvo caso de alta o baja en el suministro. / Ninguna persona ajena a la Empresa suministradora podrá manipular ni desprecintar los aparatos y equipos de medida y control una vez conectados, ni tampoco la Empresa suministradora sin aviso previo al abonado en su apartado...'.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos María , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, de fecha, que confirmo en su integridad. Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente en Audiencia Pública, doy fé.