Sentencia Penal Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 616/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03063-41-1-2003-0004246

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000616/2016- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000002/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM

Apelante adherido:MINISTERIO FISCAL

Arsenio

Constancio

Alexander

MAPFRE INDUSTRIAL SAS

Letrado: MANUEL CANTO ALEMANY

JUAN IGNACIO ORTIZ JOVER

Procurador: TERESA RUIZ MARTINEZ

ANTONIO LLORET ESPI

VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA

ROSA MARIA PAVIA BOTELLA

Apelado:GENERALI S.A

:

Procurador: MARTI PALAZON, AGUSTIN

SENTENCIA Nº 412/2016

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA

Dª CRISTINA COSTA HERNANDEZ

En Alicante a diez de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 9-12-15 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000002/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 70/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DENIA. Habiendo actuado comopartes apelantesMINISTERIO FISCAL(Vicente López Fernández); Arsenio , Alexander , MAPFRE INDUSTRIAL SAS;representados por los Procuradores D. Vicente Jaime Sempere Sirea y respectivamente; adhiriéndose Constancio representado por el Procurador D. Antonio Lloret Espi; yMAPREy comoparte apelada GENERALI S.A;representado por el Procurador D. /Dª . MARTI PALAZON, AGUSTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- SonHECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el día 8 de Enero de 2002, sobre las 8 horas, Arsenio como trabajador por cuenta ajena (Oficial 1ª Encofrador) de la mercantil: FERRALLACERO SANTOS S.L.(CIF 02-102674252) cuya responsabilidad civil estaba cubierta por Seguros y Reaseguros La Estrella S.A., f. 32-45 actualmente GENERALI --[a la sazón subcontratada por CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A.U (CIF A-80913056) cuya responsabilidad civil estaba cubierta por Mapfre Industrial S.A .-- se encontraba realizando sus labores como encofrador en la segunda planta alta de una obra sita en Partida Benicolada junto a la Avenida de la Generalitat Valenciana de la localidad de Calpe; cuando en un determinado momento, --[por carecer totalmente de medios de protección individual o colectiva legalmente exigidos para la evitación del riesgo de caída desde alturas]--, se precipitó por el hueco existente en el frente de colocación de los tableros y entre las dos guías metálicas para sustento del encofrado, cayendo de cabeza desde una altura de 2,40 metros aproximadamente, golpeándose contra el forjado de la planta inferior.

A consecuencia de ello, Arsenio , n. NUM000 -46, contando 56 años, sufrió la siguientes lesiones: Traumatismo cráneoencefálico con fractura de escama del temporal irradiada a peñasco; Fractura facial de la base del arco zigomático derecho. Parálisis facial periférica derecha; Contusión costal derecha; Fractura desplazada y conminuta de extremidad distal del radio izquierdo, para cuya sanidad precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico especializado posterior, consistente en Osteosíntesis de fractura distal de radio izquierdo con dos agujas y Artroscopia de muñeca izquierda con acortamiento de cúbito de 0,5 cm; tardando en curar de sus lesiones: 364 días impeditivos todos ellos para el desarrollo de sus actividades y ocupaciones habituales, de los que 9 días estuvo ingresado en un centro hospitalario, y restándole como secuelas las siguientes: Limitación de la movilidad de muñeca izquierda, refiriendo dolor con los esfuerzos 68%; Material de osteosíntesis (placa) por acortamiento de cúbito, muñeca izquierda; Síndrome postconmocional; Vértigo laberíntico persistente con dificultad para el trabajo; Hipoacusia del oído derecho; Paresia residual postraumática de nervio facial derecho; Cicatriz de 13,5 cm. Levemente hipercroma, en borde interno de antebrazo izquierdo y dos cicatrices puntuales en borde externo, tercio distal de muñeca izquierda.

A consecuencia del accidente, ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total el 8-5-03 y ya no modificada. Cuenta ahora con 69 años.

El acusado, Alexander ,junto con Víctor y Luis María eran los Arquitectos superiores, los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, si bien Víctor ha fallecido antes de este Juicio y Luis María estuvo de baja y apartado de toda actividad mucho antes de la fecha del hecho, 8-1-02, estando Alexander tanto de las deficiencias en seguridad y prevención de accidentes que se estaban cometiendo, sin que hiciera nada para impedirlo, pese a ser miembro de la dirección facultativa, con capacidad incluso para acordar la paralización de la obra.

El acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el Coordinador de seguridad de la obra y autor del estudio de seguridad y salud que disponía como necesario la utilización de cinturones de seguridad por los trabajadores, no ha sido objeto de enjuiciamiento por Discapacidad sobrevenida en los términos del art. 383LECr .

El acusado Feliciano ,mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía de Encargado general de la obra nombrado por la empresa contratista, con facultades para controlar que se realizaba el trabajo en las debidas condiciones de seguridad y, pese a ser plenamente conocedor de la omisión de las medidas de seguridad, no hizo nada para impedir la continuación en tal situación.

El acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Jefe de la obra, no atendió las instrucciones de la Inspección de Trabajo acerca de la imposición de redes de seguridad ni acerca del uso obligatorio del cinturón de seguridad.

El acusado Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de la empresa subcontratista Ferrallacero Santos, S.L. de la que el trabajador accidentado era empleado, era conocedor del desarrollo cotidiano de la obra, y consintió que su trabajador desempeñase su tarea con la carencia de medidas de seguridad que provocó el accidente.

La omisión por los acusados de sus respectivas obligaciones descritas, que llevó aparejada su inhibición ante la ausencia de medidas de seguridad, desembocó en la producción del accidente.

(escritos acusación originales, f. 931 y 942 )';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBOABSOLVER y ABSUELVOa Luis María y Hernan del delito contra los trabajadores y en concurso real con otro de lesiones por imprudencia que se les acusaba, declarando las costas de oficio.

Víctor fallecío antes del enjuciamiento

Argimiro fué declado Incapaz antes del enjuiciamiento.

DEBO CONDENAR y CONDENOa Alexander , con D.N.I. NUM001 , nacido el NUM002 /55, sin antecedentes penales, Arquitecto Superior contratado externamente por CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 318 del mismo cuerpo legal y en el Anexo IV, Partes a, 11 a) y C3a), b) y c) del Real Decreto 1.627/97 de 24 de Octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción en relación con las obligaciones impuestas en esta materia en el artículo 11.1.a), b ) y c) de dicha disposición así como los artículos 185 , 186 y 193 de la Ordenanza Laboral de Construcción, Vidrio y Cerámica de 28-8- 70, en relación a su vez con la Disposición Final Única 2 del Convenio General de Construcción de 30-4-98, y todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de Marzo, así como el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 de Agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden social, y

un DELITO de LESIONES por IMPRUDENCIA GRAVE del art. 152.1.1ºCP s/LO 1/15 por ser más beneficioso, con la atenuante muy cualificada del art. 21.6 y 66.2CP , dos grados menos, a PENAR POR ÉSTE ÚLTIMO conforme al art. 8.3CP a la pena de DOS MESES de MULTA con una cuota diaria de 18€, 1.080€ con la prevención del art. 53.1CP , es decir, un día deprivación de libertad por cada dos cuotas impagadas y deberá indemnizar a Arsenio , con la Responsabilidad Civil Directa de MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. la subsidiaria de CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A en 108.176,62€ intereses legales y con expresa condena en costas de la acusación particular.

DEBO CONDENAR y CONDENOa Feliciano con D.N.I. NUM003 , nacido el NUM004 /47, sin antecedentes penales, Encargado de obras por cuenta ajena de la empresa constructora, contratista principal, por CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 318 del mismo cuerpo legal y en el Anexo IV, Partes a, 11 a) y C3a), b) y c) del Real Decreto 1.627/97 de 24 de Octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción en relación con las obligaciones impuestas en esta materia en el artículo 11.1.a), b ) y c) de dicha disposición así como los artículos 185 , 186 y 193 de la Ordenanza Laboral de Construcción, Vidrio y Cerámica de 28-8-70, en relación a su vez con la Disposición Final Única 2 del Convenio General de Construcción de 30-4-98, y todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de Marzo, así como el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 de Agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden social, y

un DELITO de LESIONES por IMPRUDENCIA GRAVE del art. 152.1.1ºCP s/LO 1/15 por ser más beneficioso, con la atenuante muy cualificada del art. 21.6 y 66.2CP , dos grados menos, a PENAR POR ÉSTE ÚLTIMO conforme al art. 8.3CP a la pena de DOS MESES de MULTA con una cuota diaria de 6€, 360€ con la prevención del art. 53.1CP , es decir, un día deprivación de libertad por cada dos cuotas impagadas y deberá indemnizar a Arsenio , con la RCDirecta de MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. y la subsidiaria de CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A en 108.176,62€ intereses legales y con expresa condena en costas de la acusación particular.

DEBO CONDENAR y CONDENOa Constancio con D.N.I. NUM005 , nacido el NUM006 /50, sin antecedentes penales, titular de la empresa de encofrado 'FERRALLACERO SANTOS, S.L.', como autor responsable de un UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 318 del mismo cuerpo legal y en el Anexo IV, Partes a, 11 a) y C3a), b) y c) del Real Decreto 1.627/97 de 24 de Octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción en relación con las obligaciones impuestas en esta materia en el artículo 11.1.a), b ) y c) de dicha disposición así como los artículos 185 , 186 y 193 de la Ordenanza Laboral de Construcción, Vidrio y Cerámica de 28-8-70, en relación a su vez con la Disposición Final Única 2 del Convenio General de Construcción de 30-4-98, y todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de Marzo, así como el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 de Agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden social, y

un DELITO de LESIONES por IMPRUDENCIA GRAVE del art. 152.1.1ºCP s/LO 1/15 por ser más beneficioso, con la atenuante muy cualificada del art. 21.6 y 66.2CP , dos grados menos, a PENAR POR ÉSTE ÚLTIMO conforme al art. 8.3CP a la pena de DOS MESES de MULTA con una cuota diaria de 12€, 720€ con la prevención del art. 53.1CP , es decir, un día deprivación de libertad por cada dos cuotas impagadas y deberá indemnizar a Arsenio , con la RCDirecta de GENERALI SEGUROS, S.A. . la subsidiaria de FERRALLACERO SANTOS S.L. en 108.176,62€ intereses legales y con expresa condena en costas de la acusación particular.

De esa indemnización responderán todos los condenados en su posición de forma solidaria, es decir, ambas aseguradoras como RCD y solidaria.

Ambas empresas como RCS y solidaria.

Los 3 condenados personas físicas como RCS y solidaria.

De dichas cantidades responderán, aparte de los acusados, conjunta y solidariamente, las Compañías aseguradoras SEGUROS y REASEGUROS LA ESTRELLA S.A (hoy GENERALI). y MAPFRE INDUSTRIAL S.A. y de forma subsidiaria ( artículo 120, 4º CP ) las mercantiles FERRALLACERO SANTOS S.L. y CONTRATAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., Intereses legales del artículo 576 de la Lec respecto de acusados y entidades responsables civiles subsidiarias y del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de las compañías aseguradoras.

'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por MINISTERIO FISCAL, Arsenio , Constancio , Alexander y MAPFRE INDUSTRIAL SAS se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar vamos a analizar los diferentes argumentos que sustentan el recurso interpuesto por Alexander , arquitecto director de la obra en la que se produjo el siniestro.

Por razones sistemática, comenzamos por las circunstancias en que se produjo el siniestro, para determinar que fue consecuencia de una inexistencia o, en su defecto, deficiencia de las medidas de seguridad exigibles. Para ello debe tenerse en cuenta que el siniestro se produjo en el año 2002.

La norma fundamental era y es la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En su artículo 14 se reflejan, con carácter general, las exigencias en materia de seguridad, afirmando que:

'Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Antes de existir una norma tan contundente en este ámbito, la Jurisprudencia ya se había pronunciado en términos muy similares, siendo destacable la STS de 18 de enero de 1995 , cuyos argumentos aparecen reiteradamente transcritos en la Jurisprudencia posterior:

'Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico.

La conciencia social y el disfrute de las comodidades inherentes al desarrollo de los pueblos exige el que hayan de tolerarse actividades que inevitablemente conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan el que puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopción de una serie de medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se corresponde con un mayor número de actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora frente a éstas.'

Entre las Sentencias posteriores que reiteran esta argumentación, cabe citar las de 26 de marzo de 1999 y 11 de diciembre de 2002 .

El trabajador también viene obligado a respetar los sistemas de seguridad. Ahora bien, es habitual que en el desarrollo de la actividad laboral se produja una relajación en el uso de las dinámicas de trabajo seguras, por rutina o por obtener un mayor rendimiento en la actividad. Ello, en ocasiones da lugar a accidentes, que ponen al descubierto en muchos casos deficiencias en la planificación o ejecución de las medidas de seguridad. Por tanto, al establecer éstas deben prevenirse, en lo posible, las conductas inadecuadas de los trabajadores. En este sentido es muy claro el artículo 15.4 LPRL , al afirmar que:

'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.'

Este concepto aparece reiteradamente en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que el trabajador debe ser protegido de su propia imprudencia (por todas la STS de 18 de marzo de 2002 ).

En el ámbito de la construcción existe una normativa específica que ya regía en la época en que tuvo lugar el siniestro contemplado como es el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

El Anexo Cuarto, C-3 de dicha norma trata de las caídas de altura y de las medidas exigibles para evitar el riesgo:

'Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia'.

En este caso la caída se produjo desde una altura de 2,40 metros, por tanto, superior al mínimo que determina la aplicación de dicha norma. Como se recoge en el acta levantada por el Inspector de Trabajo la obra no contaba con medida alguna de seguridad individual o colectiva. El trabajador iba colocando los tableros que seguidamente pisaba para continuar la misma maniobra. Al no estar sujetos cayó por un hueco entre dos travesaños, sufriendo las lesiones que figuran en el informe de sanidad emitido por el Médico Forense.

Considera la parte que en esas fechas no se había aprobado un sistema eficaz para evitar de forma efectiva los accidentes en este tipo de actividad, y que fueron certificados poco después. En concreto se refiere a las redes horizontales o a determinados arneses.

Dicha argumentación no puede prosperar. La norma citada es taxativa. En este tipo de trabajos la seguridad debe estar garantizadas, si ello es posible, por medidas de seguridad colectivas, o en su defecto individuales. Es función de los técnicos garantizar que todo trabajo en altura se ejecuta de forma segura. El hecho de que sistemas más modernos que pudieran ser más eficaces, no estuvieran operativos en esas fechas, no empece para que fuera exigible garantizar la seguridad de los trabajadores con aquellos disponibles. Como ejemplo, el perito Rogelio explicó en el plenario como podía colocarse una línea de vida a la que sujetar el arnés, garantizando la seguridad del trabajador en ese tipo de actividad (vídeo 5).

Por tanto, se aprecia una inexistencia de medidas de seguridad en evitación de accidentes como el que se produjo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega la falta de competencias del arquitecto director en materia de seguridad, además de la inexistencia de una obligación general de comparecer diariamente a la obra para supervisar esta cuestión.

La Jurisprudencia ha abordado en contadas ocasiones esta cuestión y generalmente con relación a siniestros previos a la entrada en vigor del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. Siempre a consideración que a virtud de sus obligaciones como máximo director de la ejecución era garante del respeto en los trabajos de las normas de seguridad.

Afirma la STS de 18 de enero de 1995

'Si en una obra de tales características hay alguien debidamente titulado que la dirige técnicamente, como ocurre con el arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que a él incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación (Decreto 265/1971) que específicamente encomiende esta función al aparejador o arquitecto técnico. Tal obligación específica del aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, quien, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores. Así hemos de entender lo dispuesto en el antes citado art. 10 de la Ordenanza General de 9 de mayo de 1971. Y así lo viene entendiendo reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 5-7-55 , 16-11-60 , 22-10-64 , 11-11-65 , 2-2- 67 , 28-3-67 , 13-6-67 , 15-10-69 , 2-11-72 , 21-5-73 , 23-10-73 , 29-11-74 , 15-10-76 , 27-3-79 , 7-7-80 , 22-12-84 , 30-12-85 , 15-5-89 , 7- 12-89, 21-12-89 , 9-4-90 , 7-11-91 , 3-2-92 , 16-6-92 , 15-7-92 y 26-10-93 )'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de marzo de 1999 :

'Y más concretamente, en relación con los arquitectos, una consolidada jurisprudencia de esta Sala --sentencias 3 y 15 julio 1991 , 26 octubre 1993 y 18 enero 1995 --, ha declarado, que al arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que al mismo incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende esta función al Aparejador o Arquitecto técnico. Tal obligación específica del Aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores'.

Esta posición resultó reforzada por el artículo 14.1 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre :

'Sin perjuicio de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 21 y en el artículo 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 13, y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra'.

El deber general definido por el Tribunal Supremo aparece refrendado por esta norma, que exige al arquitecto la observación de la adopción de las medidas de seguridad, estando obligado a denunciar y solicitar la subsanación de sus deficiencias, con la posibilidad de detener los trabajos en su defecto.

Cuestiona la parte recurrente la posibilidad de integrar los tipos penales aplicados con las normas que disciplinan la seguridad en el trabajo.

Reitera la Jurisprudencia ( SSTS de 18 de septiembre de 2001 , 15 de marzo 2002 , 6 de marzo de 2003 y 27 de diciembre de 2004 , entre otras) que la comisión de un delito o falta de imprudencia supone, en primer lugar, una acción u omisión voluntaria que crea una situación de riesgo previsible y evitable si fuese previsto, en segundo lugar, la infracción de una norma de cuidado y, por último, la producción de un resultado dañoso, no ya de cualquiera, de acuerdo con el art. 12 CP 1995 , sino el propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa, derivado de la descuidada conducta en una adecuada relación de causalidad.

En muchos casos es difícil delimitar qué debe entenderse como norma de cuidado cuya infracción puede determinar la responsabilidad. Como en el ámbito de la circulación de vehículos de motor son las normas que la regulan, es evidente que en el sector contemplado lo tiene aquellas que establecen medidas de aseguramiento de la actividad de los trabajadores.

El delito previsto en el artículo 316 habla del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales por el agente, es decir, de forma explícita recoge su naturaleza de tipo penal en blanco, que deberá ser completado por la legislación particular sobre la materia.

TERCERO.- Partiendo de los argumentos hasta ahora expuestos no se aprecia error en la solución adoptada en instancia. El accidente es consecuencia de una grave omisión de la normativa de seguridad, siendo el acusado en función de su titulación garante de que la misma sea cumplida.

Se argumenta que sus visitas a la obra estaban espaciadas en el tiempo por lo que era difícil que hubiera detectado la situación. La periodicidad con que acudiera no afecta a su posible responsabilidad, que viene específicamente establecida en la Jurisprudencia y normativa que hemos citado.

Como se argumenta en la STS de 26 de marzo de 1999 :

'En el caso presente, consta en el relato fáctico, que ha de permanecer inmutable dada la vía procesal elegida por los recurrentes, que el arquitecto --director de la obra-- estaba capacitado para paralizar la misma por falta de medidas de seguridad, y sin embargo en ningún momento dió orden alguna al contratista en materia de tales medidas. Si su labor era la «supervisión» de las mismas, es indudable que el Arquitecto, como director de la obra, tenía la obligación de vigilarla, lo que no efectuó'

CUARTO- El Ministerio Fiscal y la representación de Arsenio impugnan la calificación que de los hechos efectuó el Juez a quo, por distintos motivos.

La Jurisprudencia se ha pronunciado sobre las consecuencias del concurso entre el delito previsto en el artículo 316 CP (delito de peligro concreto) y la imprudencia grave del artículo 152.1 CP (delito de resultado), en el siguiente sentido:

1.- Si el peligro creado por la infracción de medidas de seguridad determina la producción de un accidente, se aplicará el tipo más gravemente penado ( artículo 8.3 CP ).

2.- Cuando el resultado lesivo es sólo uno de los que se podría producir, existiendo peligro para otros trabajadores, nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, ya que el resultado producido no absorbe el peligro grave en el que se ha situado a aquéllos, que se habrá de resolver conforme a las reglas que establece el artículo 77 CP .

Esta posición aparece en las SSTS de 14 de julio de 1999 , 26 de julio de 2000 , 22 de diciembre de 2001 , 4 de junio de 2002 o 25 de abril de 2005 . Afirma esta última:

''el delito contra la seguridad de los trabajadores apreciado en la sentencia de instancia es un delito de peligro que no requiere resultado lesivo, a diferencia de la falta de imprudencia con resultado de lesiones apreciada igualmente en la instancia y, por otra parte, son bien distintos los bienes jurídicos protegidos, y todo ello determina que no se produzca la absorción que se postula en el motivo si junto a los resultados lesivos existen situaciones de riesgo en las que no ha producido resultado lesivo alguno limitándose a una situación de peligro. Por tanto, entrará en juego el concurso ideal de delitos cuando la infracción de la norma laboral en que ha incurrido el empleador afecta, no sólo al empleado accidentado, sino a una generalidad de trabajadores que desempeñan su trabajo en semejantes condiciones de inseguridad que aquél, o lo que es lo mismo, cuando además del trabajador accidentado como consecuencia de la realización del riesgo hay otros trabajadores en esa misma situación de riesgo puesto que si no fuera así, es decir que el riesgo fuera única y exclusivamente para un trabajador estaríamos ante un concurso de normas penales en que, por aplicación del principio de consunción o absorción del artículo 8, apartados 2 y 3, del Código Penal , el delito de resultado sancionado con pena más grave ha de absorber al de peligro que lleva aparejada una pena menor'

En este caso, el Juez a quo considera que de la prueba practicada en el plenario que fue de carácter personal (testifical) en este apartado, no resultó que otros trabajadores pudieran haber sufrido una situación de grave riesgo por la ausencia de normas de seguridad.

El Tribunal Constitucional,a partir de su Sentencia 167/02 (Pleno), doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 28 , 94 , 96 y 128/04 , y 43 , 130 y 170/05 , 309 , 317 , 347 y 360/06 , 142/07 , 180/08 , 1/10 o 120/13 , considera que una Sala de apelación no puede modificar la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia, para revocar un fallo absolutorio y acordar la condena. Argumenta la citada Sentencia que:

'Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción...

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba ..., la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.'.

Esta posición restrictiva se ha incorporado a nuestro ordenamiento por el nuevo párrafo introducido en el artículo 790.2 por la Ley 41/2015 de 5 de octubre :

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El Juez a quo pondera los testimonios llegando a la conclusión de que resulta fundada la aplicación del artículo 316 CP . Para modificar tal argumentación sería necesario el revisar la valoración de dicha prueba, lo que nos veda la Jurisprudencia citada. Por ello, procede la desestimación del motivo interpuesto por la representación del accidentado.

Sí debe prosperar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. El Juez a quo, tras detallada argumentación, se aparta de la Jurisprudencia citada, aplicando la pena correspondiente al delito de resultado, que es menor que la prevista para el artículo 316. Ello determina la aplicación de la pena de tres meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros. La pena de prisión se sustituye por multa de 1.080 euros.

QUINTO.- La representación del perjudicado, como segundo motivo, impugna la indemnización aplicada, por considerar que en atención a las bases aplicadas para su cálculo debió ser mayor.

A tal efecto debe recordarse que la pretensión en materia civil formulada en el procedimiento penal, se rige por los principios de rogación y congruencia, correspondiendo al perjudicado acreditar el daño y el valor de reparación ( SSTS de 22 de diciembre de 2003 , 19 de mayo y 20 de diciembre de 2005 , 20 de febrero de 2006 , 28 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2010 o 5 de noviembre de 2013 , entre otras muchas).

La aplicación del baremo del automóvil como se argumenta en la Sentencia de instancia es orientativa, y la elevación de los resultados por tratarse de un delito doloso una posibilidad, atendiendo a las circunstancias del caso. Ello no obstante, una vez elegido el ámbito de cálculo debe atenderse a las normas que lo disciplinan. En este caso estimamos que la indemnización por incapacidad laboral es insuficiente. Las secuelas incapacitan al recurrente para su ocupación y para muchas otras. La limitación de movilidad de una de las muñecas, unida al padecimiento de vértigos de entidad, así como la hipoacusia del oído derecho, suponen una merma muy importante en su aptitud para acceder al mercado laboral. En esta situación no compartimos que se aplique una indemnización tan cercana al mínimo y alejada del máximo previsto en la norma, considerando ponderada el incremento de 11.364 euros, que todavía sitúa la indemnización en su tercio inferior, en atención a la edad del accidentado.

Por todo ello, procede la estimación parcial del motivo.

SEXTO.- Invoca la representación de Mapfre Seguros de Empresas S.A. la existencia de una cláusula delimitadora del riesgo que excluiría la cobertura del siniestro contemplado.

Del análisis de la documentación aportada (fotocopias) no cabe concluir que la póliza operativa en la fecha contemplada contuviera tal estipulación, por lo que no resulta necesario entrar a valorar su eficacia.

Por ello, procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y parcialmente en presentado Arsenio , desestimando el interpuesto por Alexander y la adhesión de Mapfre Seguros de Empresas S.A.

La estimación de los recursos citados produce las siguientes modificaciones en la Sentencia de instancia, que en lo demás se ratifica:

1.- La pena a imponer a los condenados será la de tres meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros. La pena de prisión se sustituye por multa de 1.080 euros.

2.- Se incrementa la indemnización en favor de Arsenio en once mil trescientos sesenta y cuatro euros más.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.