Sentencia CIVIL Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 734/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 734/16

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Ibi

Autos nº 315/14

S E N T E N C I A Nº 37/17

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª . María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª . Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 734/16 los autos de Juicio Ordinario nº 315/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Leandro que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Luis Beltran Garmir y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Amado Brotons Ripoll y siendo apelada la parte demandada D Paulino y Dª Marí Trini representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Jesús Amoros Galbis y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco S Rico Sanchis.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Ibi y en los autos de Juicio Ordinario nº 315/14 en fecha 26 de Febrero de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Luis Angel fallecido y sucedido por su hijo D. Leandro representado por la Procuradora Sra. ROVIRA LLOPIS contra D. Paulino y Dª . Marí Trini y en consecuencia, debo absolver a absuelvo a los codemandados de las pretensiones de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables, y con imposición de costas procesales a la parte actora'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 734/16.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 31 de enero de 2017.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestimó la demanda planteada por D. Leandro , en sucesión de su fallecido padre, al entender que ha quedado acreditada la inexistencia de la servidumbre que se pretende y la inexistencia de título alguno al respecto conforme al art. 537 del CC , habiendo transcurrido mas de 20 años conforme al art. 546.2 del CC y no cumplirse los requisitos del art. 558 del CC .

Resolución frente a la que la parte actora interpone recurso de apelación fundando su recurso, en definitiva en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, entendiendo que la servidumbre de paso de riego existe y que se utilizó hace menos de 20 años; por lo que considera debió ser íntegramente estimada su demanda. Recurso al que se opuso la parte demandada en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducido, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-Para resolver la cuestión planteada, debemos de partir de que en la demanda rectora del presente procedimiento, se ejercitaba una acción confesoria de servidumbre de paso de riego, al alegar el demandante la existencia de dicha servidumbre sobre las parcelas NUM000 y NUM001 de los demandados y a favor de la parcela NUM002 propiedad del demandante (en la parte que constituye la registral nº NUM003 , actualmente agrupada con otras y que constituye la registral nº NUM004 ), consistente en una acequia o regadera que discurría longitudinalmente por el linde Norte de las parcelas NUM000 y NUM001 hasta llegar a la finca registral NUM003 (parcela NUM002 pero en la zona situada al Este de la parcela NUM001 ), siendo su trazado paralelo y discurriendo por debajo del ribazo que limita las actuales parcelas NUM000 y NUM001 por su viento Norte. Señalando que desde que se adquirió dicha finca registral NUM003 en 1946 (actual porción de la parcela NUM002 que linda por el Oeste con la parcela NUM001 ), siempre se ha utilizado dicha acequia de riego establecida por el propietario inicial de todas las fincas. Igualmente alegó que la acequia ha desaparecido por el tramo de la parcela NUM001 al haber extendido los propietarios actuales la línea de cultivo hasta el bajo del ribazo ocupando el surco o canal destinado a la servidumbre, agravándose la situación con el vallado realizado. Interesando en el suplico de la demanda se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de acueducto siendo predio sirviente la parcela NUM001 del Polígono NUM006 de Onil, finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Ibi, propiedad de los demandado, y predio dominante la parcela NUM002 del Polígono NUM006 de Onil, finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Ibi, propiedad del demandante. Condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a realizar a su costa las obras de reconstrucción y reparación necesarias para reestablecer la acequia que discurrida longitudinalmente por el linde Norte de su propiedad a su estado anterior de tal modo que se posibilite el paso del agua por la citada acequia para el riego de la porción de terreno del parcela NUM002 del polígono NUM006 propiedad del actor que linda por el oeste con la parcela NUM001 propiedad de los demandados. Servidumbre que entiende constituida por destino de padre de familia de conformidad con el art. 541 del CC , al pertenecer las parcelas NUM001 y NUM002 al mismo dueño que fue quien realizó la acequia por la que discurría el agua extraída del motor que tenía instalado en la finca matriz.

Demanda a la que se opusieron los demandados negando que la acequia conectase con la finca NUM003 del demandante, señalando que la misma solo llegaba hasta una parte de sus tierras, concretamente hasta donde tienen la vivienda o caseta de campo. Alega que el demandante desde hace mas de 20 años viene regando esa parte de la parcela NUM002 , que se encuentra a un nivel mas bajo, por la parte de la misma parcela situada al Norte. Señalando además que los derechos de tanda del agua de la balsa de la Cava, hace ya muchos años que no se usan, existiendo una falta de mantenimiento de la balsa y careciendo de agua suficiente para el riego, resultando imposible su uso, de forma que no concurren los requisitos del art. 558 del CC . No existiendo la servidumbre que se pretende y entendiendo que de existir, la misma estaría prescrita a tenor del art. 546.2 y 547 del CC .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540), o por destino de padre de familia (art. 541)..

Como recoge la STS de 11 de julio de 2014 , 'Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.'

La acción confesoria de servidumbre, debe dirigirse contra la persona que esté obligada a soportar la servidumbre, precisando para su éxito que quién reclame el derecho real de servidumbre justifique su cualidad de dueño del predio beneficiado, así como la prueba de la existencia de la servidumbre; quien interesa la existencia de la servidumbre habrá de acreditar la concurrencia de cada uno de los requisitos de la misma ( STS de 2.6.04 y 13.2.06 ), ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

Por lo que respecta a la adquisición a tenor de lo dispuesto en el art. 541 del CC , es preciso que los interesados acrediten cada uno de los requisitos que exige tal forma de adquisición. Sin olvidar que como ya hemos reiterado, la servidumbre es de interpretación restrictiva, al ser limitativa del dominio; por lo que en caso de duda, debe prevalecer el interés del dueño del predio sirviente ( STS de 23.12.02 y 11.3.03 ).

Como recogen entre otras las STS de 6.12.85 , 13.3.86 , 6.4.87 , 31.1.90 , 7.3.91 , 25.6.91 , 15.3.93 , 30.9.94 , 30.12.95 , 18.3.99 , 29.7.00 y 20.12.05 , la adquisición de la servidumbre con apoyo en dicho precepto ( art. 541 del CC ), requiere como presupuestos: a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos, bien por venta, por disolución de comunidad, por efecto de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio; y b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de una de las fincas y a cargo de la otra, establecido por el propietario de ambas, y que no se haga desaparecer ese signo o no se consigne expresión contraria a la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas.

Así las dos últimas sentencias citadas, recogen los requisitos indispensables para que sea aplicado el art. 541 del CC , en los siguientes términos 'Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999 , con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986 , recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual 'para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real'. Al no concurrir aquí el supuesto de la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, ni haberse impuesto por el dueño común de ambos, no se da el supuesto legal para la aplicación y existencia de la servidumbre del art. 541 del Código Civil .', señalando la segunda de las sentencias citadas, que 'En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra».'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando la posibilidad de aplicación del art. 541 CC , cuando se trate de la adquisición o constitución de servidumbres aparentes como la de luces y vistas ( STS de 7.3.91 y 30.12.95 ) o de servidumbres discontinuas como la de paso ( STS de 18.11.92 , 15.3.93 , 14.7.95 y 20.12.97 ), y aún cuando no es eficaz el signo exteriorizador de la servidumbre establecido por persona distinta del propietario de los predios, ni los actos meramente tolerados ( STS 14.7.95 ); sí lo es a los efectos del art. 541 CC el signo que proceda de un propietario anterior cuando haya sido mantenido por otro propietario posterior o el propietario actual.

Como recoge la STS de 31.1.90 'existiendo el signo demostrativo de la servidumbre, no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el artículo 541 del Código Civil la manifestación en cualquiera de las escrituras de enajenación de que la finca se vende libre de cargas', pero como se ha dicho es preciso que dicho signo aparente de servidumbre exista.

En cuanto a la existencia de signo aparente de servidumbre, no basta cualquier indicio existente en el terreno, ni por tanto, que por una mera especulación, quepa entender que existía un servicio; sino que se precisa que se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos, que resulte visible, notorio o fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado ( STS de 7.3.91 y 29.7.00 ), esto es, que se acredite cumplidamente.

Y entendemos que en el presente caso, no ha acreditado la parte actora la concurrencia de los requisitos de la servidumbre adquirida por destino del padre de familia, que funda en el contenido de la Escritura de compraventa de 11 de octubre de 1946, por el que el abuelo del hoy demandante, junto con otros compradores de otras parcelas, adquiere la parcela en cuestión (que aparece consignada como 11ª). Escritura en la que el vendedor se obliga respecto de los compradores (así consta en el apartado c) del punto IV, que 'el vendedor se obliga a facilitar a los compradores el agua necesaria para el normal riego de las fincas vendidas, al precio que se cotice al utilizarla, procedente del motor que el primero tiene instalado en finca de donde proceden parte de las enajenadas, una vez satisfechas las necesidades del resto que se reserva el vendedor.

Por su parte los compradores se obligan a no utilizar agua de otra procedencia para el indicado fin, siempre que el vendedor cumpla la obligación traída en el párrafo anterior, excepto cuando se trate de agua propia de los compradores.', señalándose en el apartado siguiente 'ch) las fincas vendidas se transmites libres de cargas, gravámenes e impuestos, así como de arrendatarios'

Como se observa de la redacción de la citada escritura, no se constituyó servidumbre alguna, sino que hubo un pacto o acuerdo en cuanto al suministro de agua, sin especificarse por donde o como debía de efectuarse dicho suministro, pacto que se efectuó no solo con el abuelo del demandante, sino también con los otros compradores y en las condiciones que se especifican. Lo que unido al hecho de haber quedado acreditado que solo existe vestigio de una acequia de riego hasta la caseta existente en la parcela NUM001 , debemos de concluir que no ha quedado acreditada la realidad de la servidumbre que se pretende. El propio testigo de la parte actora D. Pelayo , quien declaró que estuvo regando la parcela NUM002 hasta hace unos 20 o 25 años; cuando se le preguntó por donde transcurría la acequia que daba riego a la parcela NUM002 , manifestó que la acequia llegaba hasta la caseta, que de la caseta para allá no había acequia, y para que el agua llegase a la parcela NUM002 , él hacía una regadera que después de regar deshacía; declaró también, que para poder regar de esa forma pidió permiso al dueño, y que se lo concedió porque quiso, que no tenía obligación pues no había acequia. Por otra parte el testigo D. Jose Antonio , quien manifestó que se crió en dichas tierras y que las trabajó hasta 1949, señaló también que la reguera que se hacía por debajo del ribazo para regar las tierras de Luis Angel , se eliminaba y labraba. Señalando el testigo Sr. Alvaro que nunca vio una reguera por la parcela de los demandados que llegase a la parcela NUM002 y lo mismo declaró el testigo Sr. Damaso , y el testigo Sr. Felipe . Por tanto no concurren los requisitos exigidos para tener por constituida una servidumbre, pues como se ha dicho, en todo caso, tiene que constar y acreditar la parte actora, el título adquisitivo de servidumbre de paso de riego, bien distinto de la mera tolerancia; título que en el presente caso no existe, sino que mas bien nos encontramos ante un acto de mera tolerancia. Además no existía signo de visibilidad o notoriedad de la servidumbre que se pretende por destino de padre de familia.

Tercero.-Pero es que entendemos, que aun en el supuesto de que hubiese existido dicha servidumbre, que como hemos dicho no es así. La misma se habría extinguido por el no uso, al haber quedado plenamente acreditado por la testifical practicada, no solo por la declaración de los testigos de la parte demandada, sino por los testigos de la parte actora; que el riego por la parte que pretende el actor en su demanda, dejó de efectuarse hace mas de 20 años, así lo señala tanto el testigo Sr. Pelayo , como el testigo Sr. Alvaro , quien declaró que ha llevado en arrendamiento las tierras del demandante y que empezó a trabajarlas hace 20 o 25 años (lo que coincide con lo declarado por el Sr. Pelayo , que alegó que dejó de trabajarlas hace aproximadamente los mismos años), señalando éste último que el riego de la zona de la parcela NUM002 situada al Este de la parcela NUM001 , la efectuó él durante todo el tiempo que trabajó la parcela NUM002 , desde el bancal de la parte de arriba de dicha parcela, al bancal situado a la parte de abajo, existiendo una zanja por la erosión del agua entre los dos bancales de la parcela NUM002 . Señalando el testigo Sr. Felipe , que es vecino desde hace aproximadamente 23 o 25 años, que nunca ha visto una reguera que cruzara toda la finca de los demandados y que nunca ha visto pasar agua por donde dice el demandante. Por lo que en todo caso, la servidumbre se hubiese extinguido por el no uso durante 20 años, de conformidad con el art. 546.2 del CC . E incluso, entendemos que por imposibilidad del uso (art. 546.3), en la medida en que ha quedado igualmente acreditado en virtud de la testifical practicada, que la balsa de la cava carece de agua suficiente, que están inutilizadas o no se encuentran en buen estado ni la propia balsa ni sus conducciones, encontrándose todo abandonado desde hace al menos 14 o 15 años; cuestión ésta en la que coinciden todos los testigos.

Cuarto.-Todo lo expuesto determina la desestimación del recurso planteado, procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibi, de fecha 26 de febrero de 2016 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.