Sentencia CIVIL Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 911/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000911/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001241/2015

SENTENCIA Nº 127/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a veinte de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001241/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Rogelio y Dª Rafaela , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.Carmen Fernández Laorden y dirigida por el Letrado Sr. Alfredo Orts Castro, y como apelada D. Vidal y Dª Violeta , representada por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Manuel Molina López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de Julio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. VICENTE GIMÉNEZ VIUDES en nombre y repre-sentación de Vidal Y Violeta contra Rogelio Y Rafaela , debo acordar y acuerdo:

1º Se declara la ilegalidad de las obras realizadas en la vivienda de los demandados, consistente en el cerramiento del solárium y terraza.

2º Se condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

3º Se condena a los demandados a reponer la legalidad alterada, devolviendo el inmueble a su estado primitivo, realizando para ellos cuantas obras sean necesarias y advirtiéndoles que de no realizarlo voluntariamente en el plazo de dos meses se efectuará por el actor a cuenta y cargo de los demandados.

4º Se condena a los demandados a abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Rogelio y Dª Rafaela en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000911/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Marzo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la demandad de la Comunidad de Propietarios declara la ilegalidad de las obras y condena a la demandada a reponer las cosas a su estado anterior.

Recurre esta alegando infracción de los arts. 3 y 7 del CC y errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial. Alega error en la valoración de la prueba no niega la falta de autorización de la Comunidad para llevara a cabo las obras, ni que estas afecten a un elemento común afectada por el art. 7 de la LPH , sin embargo considera que la interpretación de la norma por la jurisprudencia realizada por el Juez a quo es errónea al no aplicar la doctrina mayoritaria, cita SSAAPP que contemplan los principios de igualdad y equidad y buena fe, la discriminación el abuso la necesidad de que se produzca quebranto o perjuicio, la coexistencia de otras obras similares consentidas, la gravedad de la obras entre otras. La autorización por la Comunidad de obras similares , acta de 29/3/2016 aportada en la APe informe del Perito Sr. Ángel pag 9y10 del informe. Ausencia de perjuicios respecto de las vistas y la luz , no motivándose la orden de restaurar la legalidad respecto de la terraza del balcón.

SEGUNDO.- Conviene partir de la normativa básica de la LPH.En este sentido no se cuestiona por la recurrente que las obras que llevo a cabo la demandada afectan a elementos comunes y estaba necesitadas de la aprobación por la Junta de Propietarios arts, 7, 1 9.1a)12, 5 y 17 LPH . Tampoco que los estatutos de la Comunidad aprobados en acta de 16/5/2007 exigían para modificar el aspecto exterior de la viviendas la aprobación de la Junta General de Propietarios. La junta de Propietarios de 27/5/2014 denegó la aprobación de las obras en la vivienda litigiosa, la 83, de lo que se dejo constancia en la Junta de 28/5/2015 en el apartado de ruegos y preguntas. Ninguno de estos acuerdos fue impugnado y por tanto son plenamente ejecutivos a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la LPH , lo que por sí solo bastaría para estimar la demanda.

En este sentido se ha pronunciado nuestro más alto Tribunal así en STS de 6/11/2013 se decía: ' La respuesta de esta Sala a la cuestión así delimitada no puede prescindir de la doctrina jurisprudencial existente en relación con la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios. Así, en materia de validez y plena eficacia de tales acuerdos la jurisprudencia declara que: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 ). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18 de julio de 2011, rec. 2103/07 )». Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 28/10/2004 , 25/01/2005 o 17/12/2009 , que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva'.

Parece evidente que un acuerdo como el no impugnado es simplemente anulable. En este sentido basta con seguir con la sentencia citada que contempla un supuesto de cerramiento similar al nuestro: 'La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso examinado comporta la estimación del recurso por las siguientes razones:

1ª) La sentencia impugnada considera en el fundamento de derecho tercero que, según consta en la certificación administrativa relativa al acuerdo de agosto de 2001, la instalación litigiosa fue denegada por la comunidad de propietarios pero que este extremo no significa que la obra, sin más estudio o análisis, sea declarada ilegal y deba retirarse, por lo que analiza la prueba practicada en relación con la alteración o no de la terraza de naturaleza común y de uso privativo y concluye que no afecta ni altera dicho elemento común.2ª) La sentencia se opone así a la doctrina jurisprudencial expuesta porque, pese a considerar acreditada tanto la naturaleza de elemento común de la terraza en la cual se han ejecutado las obras como la ausencia de autorización para la ejecución de las mismas, según la certificación administrativa que constata el acuerdo de 5 de agosto de 2001, no impugnado, denegando autorizar la instalación litigiosa, y pese a que la ejecución de las obras por los demandados dio lugar a un nuevo acuerdo el 30 de julio de 2005, por el cual se otorgaron poderes al presidente de la comunidad de propietarios para ejercitar acciones frente a aquellos, procede a analizar si esas obras no consentidas por la comunidad de propietarios demandante se ajustan a la LPH.3ª) Este último razonamiento se opone a la doctrina jurisprudencial antes expuesta porque, adoptado el acuerdo por la junta de propietarios - dentro del ámbito propio de las competencias atribuidas a esta en el artículo 14 LPH - en el sentido de no autorizar la instalación en la terraza común del edificio de una estructura tipo toldo-carpa, y no habiendo sido impugnado por el ahora recurrente en el plazo legalmente establecido, el acuerdo debe considerarse válido y plenamente ejecutable. 4ª) En cualquier caso, tampoco concurre ninguna vulneración de la LPH ni de los estatutos tan manifiesta que pudiera equivaler a la infracción de normas imperativas o de derechos fundamentales de los demandados, porque las obras litigiosas, consistentes en un cerramiento frente a la fachada del inmueble mediante una carpa exterior permanente y de considerables dimensiones, ubicada en la terraza común de la comunidad de propietarios recurrente, aunque de uso privativo, se extralimitaron manifiestamente del uso autorizado por los estatutos'.

Ninguna duda cabe de la legitimación de los actores no obstante la inactividad de la Comunidad, para ejecutar un acuerdo de aquella en concreto la denegación del permiso para cerrar terraza y balcón por los recurrentes.

STS 30/10/2014 'En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....»

Pues bien nada hicieron, frente a una negativa de la Comunidad a permitir las obras, sustentada por 29 comuneros.

CUARTO.-Entrando no obstante en los concretos motivos de recurso y sintetizando las alegaciones del recurrente, habría de examinarse la jurisprudencia entorno al art 7 de la LPH en lo relativo a trato discriminatorio o abuso de derecho por ausencia de perjuicio.

En relación a la primera cuestión en nuestra sentencia de recogíamos SSAAPP. 'es cierto que jurisprudencia menor amparándose en algunas resoluciones del Tribunal Supremo, ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones análogas de otros comuneros el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse; en este sentido la SAP de Tarragona de 4-11-03 viene a recoger al respecto, lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16-9-02 , al señalar que esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , 'que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares', lo que 'ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil EDL 1889/1 y 7 del mismo texto legal , teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble. En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99 , que se refiere a la 'desigualdad de trato entre los copropietarios'; Vizcaya (sec. 3ª) de 23-2-01 ; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02 , que invoca 'el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución EDL 1978/3879 '; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02, que concluye la existencia de un 'trato desigual', y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02, que con base igualmente en el 'principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE EDL 1978/3879 ', indica que 'se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar'. Igualmente la SAP de Madrid de 4 de enero de 2006 señala que: 'no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad...en relación a los otros propietarios, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo , sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros - SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar.'. Más recientemente nos dice la STS de 12 de diciembre de 2012 que 'El motivo se fundamenta en una discriminación o desigualdad de trato que en ningún caso contradice la jurisprudencia de esta Sala para atribuir interés casacional a un supuesto en el que el criterio aplicable depende de las circunstancias fácticas del caso. La sentencia recurrida niega que exista esa pretendida desigualdad de trato a que se refiere la sentencia que se invoca de 31 de octubre de 1990 , dictada en un supuesto en el que las obras efectuadas no suponían una alteración o modificación de la fachada del inmueble, ya modificada por anteriores obras, y lo que se procuraba no era más que una igualación de la fachada. Lo que dice la sentencia, valorando los hechos, es que no se ha producido esta situación de desequilibrio que señala la recurrente, pues, aun reconociendo cierta permisibilidad de la comunidad respecto de la fachada interior del edificio que da a un patio y no a la vía pública, lo cierto es que la fachada principal no ha 'sufrido alteraciones hasta el punto de considerar inútil la pretensión de conservarla sin la alteración que pretende la recurrente o que constituya abuso de derecho el ejercicio de la acción tendente a restituir la fachada al estado que tenía'. La vulneración de esta doctrina no se sustenta, por tanto, en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, el hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad de propietarios, obedece sin duda a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.'. También la STS de 29 de febrero de 2000 'Se habla escuetamente de un principio de igualdad vulnerado. Pero ha de ser desestimado porque su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay como argumenta correctamente el motivo.'. Incluso como dice la STS de 24 de octubre de 2011 'No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado las obras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como abusiva y discriminatoria la conducta del actor. La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH EDL 1960/55.'.

Pues bien en nuestro supuesto no se ha acreditado que la Comunidad haya autorizado o consentido obras de la envergadura de la acometidas por la demandada, que además de alterar de forma considerable la estética de la urbanización supone el aumento de los metros cuadrados construidos habitables. en este sentido son reveladoras las fotografías docs. 7 y ss. de la demanda.

En nuestro supuesto son reveladoras las declaraciones del Administrador de la Comunidad. Dejo claro que la existencia de obras de cerramiento en más de una vivienda que la comunidad exigía la autorización administrativa y respecto de la estética era la propia comunidad la que decidía si se ajustaba o no a las directrices del Arquitecto de la misma.

El testigo perito declaro que se trata de una ampliación habitual en la comunidad, que existen numerosas viviendas que tienen obra similar ya sea en bajo planta o planta alta como materiales similares. Que la ampliación cumple todas los requisitos para sea aprobada por el Ayuntamiento.

También se aportó por la demandada acta de la Junta de 29/1/201autorizando el cerramiento de dos terrazas y un balcón en primer piso a dos comuneros con cristal y PVC, condicionándolos a la obtención de la licencia municipal. Pues bien lo cierto es que una de ellas tiene un voto en contra y la otra ninguno. Muy superior a la afectación de estas viviendas ha de ser la obra de los demandados contra la que votaron 29 Comuneros.

Ciertamente la actitud de la Comunidad aflora una cierta tolerancia a la hora de proceder contra los que vulneran sus acuerdos. Sin embargo ello no cierra el camino para que cualquier comunero este legitimado para actuar contra la obra inconsentidas máxime si la misma le causa perjuicio como en este supuesto.

En cualquier caso la Junta consideró que la obra no se adecuaba a los parámetros exigidos y no otorgo la autorización, sin que el acuerdo fuese impugnado, como pudo serlo con argumentario que ahora extemporáneamente se trae al proceso.

QUINTO.-En cuanto a los perjuicios, que las obras causan a los actores en cuanto a luces y vistas.

El actor aseveró que durante 12 años ha disfrutado de vistas al mar y a la piscina y a la hora del desayuno lo hacía en su terraza sin sombra alguna, además de que con la ampliación se perjudicaba la estética la casa perdió su aspecto de construcción española. Que antes desde la terraza veía casi toda la piscina y ahora solo ve un trocito y todas las vistas al mar bloqueándole unos 20 m. Ciertamente situado a cinco kilómetros del mar la vista solo puede ser del horizonte como se aprecia en la fotografía nº 16, pero es indudablemente una vista.

El perito sostuvo que la única vista es al horizonte desde la frontal de la vivienda y que no se ve obstaculizada por que el demandado realiza su ampliación en su terraza privativa, no obstante al folio 26 de su inforem reconoce que las obstaculización de las vistas desde la terraza de los actores solo se ve afectada en 7, 40m de los 17, 76 que mide. Respecto de las sombras y aunque ya los torreones que rodean la vivienda de los demandantes proyectan sombra sobre la misma, acepto que en cuanto a luces, ésta puede verse disminuida, pero en menos de un dos por ciento de las horas de sol que concretó en unas 65h, que se produce en torno a las 10 10:30h de la mañana.

En definitiva el Perito en su ratificación vino a reconocer la afectación según donde se colocase el espectador. Respecto de las vistas no priva de las esenciales pero puede obstaculizar parcialmente la vista del horizonte en un pequeño porcentaje la vista sobre la piscina y menos de un dos por ciento de horas de sol.

En cuanto a la no mención específica de la terraza acristalada en la sentencia, no se distingue en la contestación entre ambas ampliaciones, tampoco distinguió el perito al analizar las afectaciones de luz y vistas entre solárium y terraza acristalada, como causantes del perjuicio, pero si quedo claro en su ratificación que la obstaculización de las vistas a la piscina no se produce por el acristalamiento de la terraza, siempre que se mire desde el frente y en otro caso solo mínimamente. Es decir ha de mirarse precisamente desde un punto de la terraza para tener integra la vista de que disfrutaba.

Por lo acreditado, el perjuicio causado a la actora, por pequeño que sea, concurre y excluye el abuso de derecho pues ninguna obligación tiene de soportarlo.

Por lo demás y no obstante lo razonado por el recurrente, queda en pie la no obtención de la licencia municipal.

SEXTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio y Dª Rafaela contra la sentencia de fecha 12 de Julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela en el procedimiento Ordinario 1241/15, que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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