Sentencia Civil Nº 641/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 627/2013 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 641/2014

Barcelona, 29 de septiembre de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 627/2013

Divorcio Contencioso ( Art.770 - 773 Lec ) núm. 453/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona

Apelante: María Esther

Abogado: José M Cabre Puig De La Bellacasa

Procurador: Octavio Pesqueira Roca

Apelado: Eulogio

Abogado: Juan Bernalte Benazet

Procuradora: Magdalena Julibert Amargos

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 14 de febrero de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda principal presentada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca en nombre y representación de Dª María Esther declaro disuelto por Divorcioel matrimonio formado por María Esther Y Eulogio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Magdalena Julibert Amargós en nombre y representación de D. Eulogio asistido por el Letrado D. José Miguel Cabré Puig de la Bellacasa debo de acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

Primera.- Guarda y custodia compartidasobre la hija menor de edad Bernarda consistente en:

-La guarda y custodia compartida se llevará a cabo por semanas alternas de lunes a lunes de la forma que se viene desarrollando actualmente.

-Los periodos vacacionales en primer lugar se establecerán de acuerdo entre ambos progenitores y en defecto de acuerdo será de la forma siguiente:

-Navidad, se dividirá en dos periodos, que se inician en cuanto al primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el otro periodo que se inicia a las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día de clase. Corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y a la madre el segundo en los años impares y al revés.

-Semana Santa, se distribuirán por mitad, el primer periodo desde la salida del colegio hasta el Jueves Santo a las 10:00 horas y un segundo desde ése día y hora hasta el lunes de Pascua a las 21:00 horas. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y el segundo en los pares a la madre y al revés.

-Verano, en cuanto las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se distribuirán por quincenas alternas entre ambos progenitores salvo acuerdo entre ellos se establecerán los siguientes periodos:

a) Desde el 1/07 hasta el 16/07

b) Desde el 16/07 hasta el 1/08

c) Desde el 1/08 hasta el 16/08

d) Desde el 16/08 hasta el 1/09

e) En los años impares corresponderá al padre las primeras quincenas y las segundas a la madre y en los años pares al revés.

f) La hora de entrega y recogida de la menor serán las 12:00 horas y el intercambio se llevará a efecto en el domicilio del progenitor con el que hubiera permanecido ése periodo, asumiendo la obligación de irla a buscar el progenitor que hubiera de hacerse cargo.

En cuanto los alimentoscada uno de los progenitores cada uno de ellos asumirá el pago de los gastos ordinarios generados por la hija menor Bernarda durante el tiempo que esté con cada uno de ellos los gastos de educación, actividades extraescolares y demás gastos deberán ser abonados por mitad ambos progenitores para lo cual deberán abrir una cuenta bancaria conjunta en la que ingresarán cada uno de los progenitores la cantidad de 400 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC. Las partes deberán ingresar dicha cantidad a favor de la hija común menor de edad por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad por cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

Segunda.-Pensión de alimentos para el hijo mayor de edad se fija en la cantidad de 500 euros mensuales a cargo del padre. Dicha cantidad deberá ingresada en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre por meses anticipados los cinco días primeros días de cada mes y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad por cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

Tercera.-Atribución del uso del domicilio familiar y ajuar sito en Barcelona C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 a la madre y a la hija menor.

Cuarta.-Atribución del uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 NUM002 , NUM003 , NUM004 al Sr. Eulogio hasta que la hija Bernarda obtenga la mayoría de edad.

Quinta.-División del bién común relativo a la finca copropiedad de los cónyuges vivienda que constituye la segunda residencia sita en la C/ DIRECCION001 , localidad de Llivia Girona, inscrita en el Registro de la Propiedad de Puigcerdá al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , Finca registral nº NUM008 de Llivia, se acuerda declarar el cese de la comunidad en la cuota de copropiedad que a cada parte le corresponda. Sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes se procederá a la venta de la referida vivienda por su valor de mercado, o en su defecto subsidiariamente por un precio no inferior al que se determine por perito tasador inmobiliario adecuado a tal efecto, en periodo de ejecución de Sentencia, procediéndose a repartir la cuota correspondiente de copropiedad del valor obtenido por su venta a terceros, una vez deducidas las deudas y cargas que gravan la misma en su caso , todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

Sexta.-Compensación económicase fija en concepto de pensión compensatoria para el demandado Sr. Eulogio la cantidad de cien mil euros que podrán ser satisfechos en efectivo y en dos plazos sin que pueda superar un año a partir de la fecha de la notificación de esta resolución.

Septima.-En cuanto las cargas familiares, cuota hipotecaria de la vivienda bien común de C/ DIRECCION001 . Tratándose de segunda residencia las partes deberán estar en primer lugar al uso de la misma y a falta de uso al título de constitución de acuerdo con lo establecido en el mismo.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado la guarda y custodia compartida de la hija común, el reparto del los períodos vacacionales entre ambos progenitores de común acuerdo entre ambos; ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la Sra. María Esther y otra residencia al Sr. Eulogio ; la contribución alimenticia de ambos progenitores a los hijos comunes de las partes de manera que además de asumir los gastos alimenticios de la menor Bernarda cuando la tengan consigo, ambos ingresarán 400 euros al mes en una cuenta bancaria para sus gastos fijos, y el padre entregará a la madre 500 euros mensuales para los alimentos del hijo mayor de edad Simón . Y entre otros pronunciamientos ha cuantificado la compensación económica por razón del trabajo para el Sr. Eulogio en 100.000 euros.

Solicita la Sra. María Esther en su recurso que no se haga especial atribución del uso de la vivienda sita en DIRECCION001 NUM002 al demandado o, subsidiariamente, se le atribuya hasta el fin del contrato de su domicilio sita en CALLE000 , negando a su ocupante la posibilidad de prórroga, o se fije por el plazo de 5 años desde la fecha de la sentencia recurrida. Y no se establezca compensación económica por razón del trabajo a favor del demandado

El Sr. Eulogio pide en su recurso que la pensión alimenticia para la hija común Bernarda la asuman cada progenitor cuando la tenga consigo, los gastos escolares tanto de Bernarda como de Simón corran a cargo de la madre y los extraordinarios correspondan el 80% a cargo de la madre y el 20% a su cargo. Como compensación económica por razón del trabajo solicita 5.690.000 euros, y aceptaría parte en efectivo y parte en patrimonio, en concreto el domicilio de DIRECCION001 NUM002 , NUM001 NUM004 , cuyo uso tiene atribuido por la sentencia recurrida, y la mitad de la segunda residencia de las partes, sita en LLivia, correspondiente a la actora.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se alza la Sra. María Esther contra el pronunciamiento que ha atribuido el uso de una vivienda propiedad de la sociedad 'Vidoalda SL', de la que la actora tiene el 98'80% de sus participaciones y el Sr. Eulogio el 0'20%, y que si bien es cierto que constituyó el domicilio familiar al inicio de la convivencia de las partes, posteriormente pasaron a vivir a otra vivienda y en los últimos tiempos de convivencia conjunta fijaron el domicilio familiar en c/ DIRECCION000 NUM000 , cuyo uso se ha fijado por acuerdo de ambas partes, para la Sra. María Esther .

El art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece distintos criterios para atribuir el uso de la vivienda familiar. No prevé la posibilidad de atribuir otros domicilios diferentes al familiar, salvo que en lugar de atribuir este se opte por otro para el cónyuge guardador de los hijos comunes. El referido precepto no contempla la posibilidad de atribución de un domicilio diferente al domicilio familiar, si éste se fija a favor de una de las partes.

Por todo ello no podía acordarse, tal como ha hecho la sentencia recurrida, la atribución del domicilio familiar a la Sra. María Esther y otro diferente al Sr. Eulogio , por lo que este pronunciamiento debe revocarse, con estimación del recurso de la actora.

TERCERO.- Los recursos sobre las cuestiones económicas acordadas en la sentencia de 1ª Instancia, pensión alimenticia de los hijos comunes y compensación económica por razón del trabajo, precisan del análisis previo del patrimonio y las situaciones laborales y económicas de las partes.

SRA. María Esther

De la prueba practicada se ha acreditado que recibió por herencia de su madre unos negocios en Calafell de arriendo de 29 apartamentos, además de su titularidad dominical, un bar-restaurante y una confitería-pasteleria, bienes tasados según la declaración de herederos en 185.000.000 pts; un solar con un edificio en Barcelona, DIRECCION001 con 4 locales y 6 pisos, una vivienda en c/ DIRECCION002 , NUM009 y dos plazas de aparcamiento en c/ DIRECCION001 y DIRECCION003 de Barcelona.

Constante matrimonio los negocios de Calafell han aumentado su valor, según refiere el Sr. Eulogio , y el DIRECCION001 , una vez aportado a la empresa 'Vidoalda SL', de la que la actora ostenta el 98'80% y el Sr. Eulogio el 0'20%, fue objeto de permuta con la entidad Metro 3, aportando la actora el solar y recibiendo, una vez construido el nuevo edificio con cargo a Metro3 y sin coste alguno para ella, 4 locales, 24 viviendas y 27 plazas de aparcamiento, con el consiguiente aumento del valor de su patrimonio.

SR. Eulogio

Al contraer matrimonio con la Sra. María Esther era titular de una vivienda que habitaba en c/ DIRECCION004 , que ahora alquila por 580 euros/mes, y durante la convivencia matrimonial ha adquirido una vivienda en c/ CALLE000 cuyo precio ha sufragado con dinero común de las partes, pues ambos reconocen que todos los ingresos por los diversos negocios iban a cuentas comunes, en las que también por tanto, se ingresaba el importe de la renta por el alquiler de dicho inmueble, y que ahora alquila por 1.200 euros/mes. Asimismo, ha adquirido durante la vigencia del matrimonio la mitad de una vivienda en Vacarisses, con su hermana, que manifiesta que es ella quien paga la hipoteca que lo grava, aunque reconoce que pagó con cargo a las cuentas comunes los 12.000 euros iniciales.

Ambos, en común y proindiviso han adquirido durante la convivencia matrimonial un inmueble en Llivia, no peritado, por el que pagan hipoteca, y del que se ha acordado la división en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Establece el Art 232-5 CCC que en el régimen de separación de bienes si un cónyuge ha trabajado para la casa substancialmente mas que el otro tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio o nulidad o muerte de uno de los cónyuges o cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior. También tiene derecho a una compensación económica en los mismos términos si el cónyuge ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

Solicita el Sr. Eulogio una compensación económica por razón del trabajo en base al aumento del patrimonio de la actora como consecuencia de su trabajo en los negocios de aquella.

En cuanto al edificio de la DIRECCION001 que la actora recibió por herencia y fue permutado con la entidad Metro 3 recibiendo a cambio, o en sustitución del patrimonio inicial aportado por la actora: 4 locales, 24 apartamentos y 29 plazas de aparcamiento. Si bien es cierto que la actora aumentó con ello el importe de su patrimonio, no puede computarse a los efectos de la compensación económica por razón de trabajo.

Tal como dijo el TSJC en sentencias de 9 y 29 mayo 2007 y 17 julio 2014 , '...los bienes que los convivientes hubieren adquirido privadamente antes de su unión y aquellos otros que adquirieren constante la unión en sustitución o merced a la inversión de aquellos, así como las plusvalías que acrecieran a tales bienes por el simple transcurso del tiempo, las oscilaciones del mercado o cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación, no pueden ser tomados en consideración para establecer la situación de desigualdad patrimonial...'

En el presente caso, los inmuebles obtenidos mediante permuta de un solar privativo de la Sra. María Esther , con un inmueble de pisos y locales intrascendente para la permuta y que fue derrumbado, sin que la adquisición de los nuevos locales, pisos y aparcamientos supusiera la capitalización de un esfuerzo de ninguno de los cónyuges, sino que fue el resultado de un intercambio de bienes inmuebles ajeno a cualquier actividad de administración, reparación, renovación, reforma o inversión realizados en el inmueble primigenio. Se trató únicamente de un intercambio de bienes en el mercado inmobiliario, en el que el solar recibido en herencia por la actora fue sustituido por los inmuebles recibidos por permuta.

En cuanto a los negocios de Calafell recibidos también por herencia por la Sra. María Esther : un negocio de alquiler de 29 apartamentos, un negocio de pastelería-confiteria y un bar-restaurante tampoco pueden determinar la compensación económica por razón del trabajo para el Sr. Eulogio .

Si bien se ha acreditado el trabajo del demandado en dichos negocios, con retribución insuficiente al principio pero adecuada en los últimos años (unos 4000 euros/mes, aunque reconocen que hacían común los importantes ingresos percibidos por los negocios), y así consta en los múltiples documentos que a su nombre se giraron demostrativos de que era él quien se encargaba de la administración y rehabilitación de los apartamentos y reconoció la Sra. María Esther en su interrogatorio, que como ella, el demandado había hecho de camarero, llevado las cuentas, pintado..., no se ha acreditado ni que con el trabajo del demandado el patrimonio de la actora hubiera aumentado, pues manifiestan ambos que no han aumentado los inmuebles respecto de los que la Sra. María Esther recibiera por herencia, y únicamente consta un informe pericial (F. 1321) del valor del negocio de aquella población sin que conste el aumento del valor del patrimonio , esto es, de los inmuebles que aquella recibió por herencia la Sra. María Esther , por lo que no se puede hacer el juicio comparativo para valorar el aumento patrimonial de la actora como consecuencia del trabajo del Sr. Eulogio .

Se tiene en cuenta además, que durante la convivencia matrimonial el demandado ha aumentado su patrimonio pues ha adquirido un inmueble en la CALLE000 NUM010 de Barcelona, y la mitad de un inmueble en Vacarisses, que tiene en cotitularidad con su hermana, que está hipotecado. Ambos inmuebles, el primero en su totalidad y el segundo en cuanto al menos 12.000 euros, según reconoció el Sr. Eulogio en su interrogatorio, fueron sufragados con capital procedente de dinerario común de las partes, pues refiere que los importes obtenidos por todos los negocios de la Sra. María Esther , los sueldos de ambos y la renta por el alquiler de la vivienda de c/ CALLE000 , se ingresaban en las cuentas y fondos comunes de donde se pagaban los gastos familiares y el precio de adquisición de los referidos inmuebles de cuya titularidad está excluida la actora. Asimismo, de dichos fondos comunes el demandado, así como la actora, adquirieron la vivienda sita en LLivia, por mitad y proindiviso.

Por todo ello, no se establece compensación económica por razón del trabajo a favor del Sr. Eulogio , con estimación del recurso de la Sra. María Esther .

CUARTO.- Se alza el Sr. Eulogio contra el pronunciamiento que ha distribuido entre las partes la obligación alimenticia de los dos hijos comunes, de 21 años Simón y 14 años Bernarda , en este momento.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

Ya se ha referido la situación patrimonial y económica de las partes en los anteriores fundamentos de derecho.

La Sra. María Esther con unos ingresos líquidos de unos 40.000 euros mensuales según refiere el demandado, lo que es negado por la actora, pero que evidentemente es difícil de determinar habida cuenta que parte de los ingresos se percibían en 'b', según aquel refiere y debe tener razón pues reconoce la actora en su interrogatorio que tenían dinero en las cajas fuertes de las casas de Barcelona y Calafell.

Y el Sr. Eulogio tiene actualmente ingresos de 1000 euros al mes que percibe de su trabajo en la empresa que ha constituido tras la separación de las partes, y los importes que percibe por la renta de sus dos viviendas de 1.200 y 580 euros mensuales.

Los dos hijos comunes tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales de ambos hijos asciende a unos 600 euros, mutua médica privada, actividades extraescolares de Bernarda de rítmica y teatro (60 euros/mes), gimnasio de Simón , y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado que ambas partes asuman los gastos de Bernarda cuando la tengan consigo e ingresen para cubrir los gastos alimenticios de ambos hijos, en una cuenta bancaria, la cifra de 700 euros al mes la Sra. María Esther y 300 euros mensuales el Sr. Eulogio , estableciéndose la misma proporción para los gastos extraordinarios, el 70% la Sra. María Esther y el 30% el Sr. Eulogio , con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte ambos recursos de apelación interpuestos por la Sra. María Esther y Don. Eulogio contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda sita en c/ DIRECCION001 NUM002 , NUM001 NUM004 de Barcelona que se fijó a favor del Sr. Eulogio que se deja sin efecto.

Como contribución de las partes a los alimentos de los hijos comunes se acuerda que ambas partes asuman los gastos de Bernarda cuando la tengan consigo e ingresen para cubrir los gastos alimenticios de ambos hijos, Simón y Bernarda , en una cuenta bancaria la cifra de 700 euros al mes la Sra. María Esther y 300 euros mensuales el Sr. Eulogio , estableciéndose la misma proporción para los gastos extraordinarios, el 70% la Sra. María Esther y el 30% el Sr. Eulogio .

Se deja sin efecto la compensación económica por razón del trabajo que se estableció para el Sr. Eulogio .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.