Sentencia Civil Nº 768/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 883/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 768/2015

Barcelona, a 29 de octubre de 2015.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 883/2014

Divorcio Contencioso N.: 707/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 8 de Vilanova I La Geltrú

Apelante: Araceli

Abogado: María Rosa Gutés Pascual

Procurador: Juan-Manuel Bach Ferre

Oponente: Simón

Abogado: Antonio Raventos Riera

Procurador: Silvia Zamora Batllori

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 11 de marzo de 2014 es del tenor literal siguiente :'FALLO:DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por Divorcio del matrimonio contraído por D. Simón y Dª. Araceli en fecha 7 de abril de 1.990, acordándose las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la Guarda y Custodia de Estrella y Jesús Ángel a D. Simón , siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores. 2º.- En cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicación, respecto de Estrella , será el que 0libremente acuerden madre e hija.

Respecto a Jesús Ángel , se establece un régimen de visitas a través de un Punt de Trobada, bajo la supervisión de especialistas de dicho centro. 3º.- D. Simón asumirá los gastos de manutención, escolarización y sustento de los menores. Asimismo, asumirá el pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, en tanto que la demandada no perciba ingresos y sin perjuicio del derecho de reembolso que pueda ejercitar. 4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 de Sitges a D. Simón y a los menores, Estrella y Jesús Ángel .

5º.- Se atribuye el uso y disfrute del apartamento sito en la CALLE000 núm. NUM001 NUM002 NUM003 a Dª. Araceli , durante el plazo de tres años a contar desde la fecha de la indicada resolución. Deberá Dª. Araceli , domiciliar en una cuenta de su titularidad los suministros del indicado apartamento. 6º.- Se establece una pensión a satisfacer por el demandado, D. Simón , en concepto de pensión compensatoria para la esposa, de 800€ mensuales, la cual deberá satisfacerse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designará la misma. Dicha cuantía se incrementará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha pensión se extinguirá en el plazo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución. No ha lugar a establecer ninguna compensación económica. No ha lugar a emitir especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27/10/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Araceli la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir al padre la custodia de los dos hijos comunes, entonces menores de edad, con un régimen de relación maternofilial libre respecto de Estrella y en el Punt de Trobada con Jesús Ángel . El actor asumirá los gastos alimenticios de los dos hijos. Ha atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar al padre, quien asumirá el pago de la hipoteca que lo grava, en tanto la demandada no perciba ingresos, sin perjuicio del derecho de reembolso. Ha fijado para la demandada el uso y disfrute del apartamento sito en CALLE000 , durante tres años, debiendo ésta pagar los suministros y ha cuantificado la prestación compensatoria de la Sra. Araceli en 800 euros al mes, con el límite temporal de 3 años, entre otros pronunciamientos.

Aduce la demandada en su recurso que la sentencia es incongruente y no ha motivado de forma suficiente la denegación de la custodia compartida de la hija común Estrella , petición que ahora reitera, estableciéndose la pensión alimenticia para ésta que la Sala considere adecuada. Asimismo, considera que la sentencia es incongruente extrapetita, pues ha acordado un pronunciamiento no solicitado por ninguna de las partes: la atribución del uso del apartamento para la Sra. Araceli durante 3 años. Solicita la demandada que se cuantifique su prestación compensatoria en 5000 euros mensuales, o, subsidiariamente, en 4.278'77 euros al mes, indefinida o, subsidiariamente por el plazo de 11,10 o 6 años y que se revoque el pronunciamiento relativo al pago por parte del actor de la totalidad de la hipoteca que grava la vivienda familiar y alternativamente, para el caso de que se acuerda la custodia compartida de la hija común Estrella , solicita que se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar y consecuentemente, se aumente a 5000 euros su prestación compensatoria, habida cuenta el importe de los gastos de dicha vivienda.

El Sr. Simón impugna la sentencia y solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del apartamento a la Sra. Araceli , que nadie ha pedido, la obligación de pago de la totalidad de la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar, y que se reduzca a 587'04 euros la prestación compensatoria de la demandada, aunque en el cuerpo de su escrito manifiesta que aceptaría aumentar la prestación compensatoria en el importe de la mitad de la hipoteca que debe asumir la Sra. Araceli si se garantizara que ese importe se destina a pagar efectivamente la hipoteca.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Alega la demandada que la sentencia es incongruente pues ha acordado un pronunciamiento no solicitado por las partes (extra petita) y ha dejado de valorar una de las peticiones de la demandada (la atribución de guarda materna de Estrella o, subsidiariamente, su custodia compartida (incongruencia omisiva).

Según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 ; 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010 , RC n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010 , RC n.º 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC n.º 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007 , RC n.º 2714/1999 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-.

A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

En el presente caso tiene razón la recurrente, y se constata que efectivamente no se ha motivado en la sentencia recurrida la denegación implícita de la custodia compartida de la hija común Estrella que se le ha hecho seguir la misma suerte de custodia paterna que sin duda debía fijarse para su hermano Jesús Ángel . No se ha valorado que Estrella solicitaba estar el mismo tiempo con su padre como con su madre, con quien tenía un importante vínculo, tal como mencionó la psicóloga Sra. Eugenia , así como la diferencia de edad entre los hermanos y la distancia por tanto, de sus actividades y posibilidad entonces de repartir su tiempo de forma diferente, atribuyendo al padre la custodia de Jesús Ángel y de forma compartida la de Estrella , con fines de semana y vacaciones conjuntas de manera que los hermanos pudieran estar juntos y así relacionarse con asiduidad.

Ahora no obstante, durante la pendencia de este recurso Estrella ha accedido a la mayoría de edad, pues nació el NUM004 1997 y tiene ya 18 años por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre su guarda, y debe desestimarse la petición de custodia compartida pretendida por la recurrente, así como las peticiones accesorias a tal petición principal, como es la atribución del uso de la vivienda que fue familiar por razón de la guarda compartida que pretendía la recurrente, o la fijación de una pensión alimenticia si Estrella va a vivir algunos días con su madre, pues se ignora en este momento si lo hará. En todo caso se ha acordado el pago directo por parte del padre de los gastos mas importantes de Estrella de manera que si va a pasar con su madre algunos días, ésta deberá asumir únicamente los gastos de alimentación de esos días concretos de Estrella sin que proceda hacer otro pronunciamiento al respecto.

También es cierto que la sentencia es incongruente en cuanto ha acordado una medida que ninguna de las partes había solicitado, la atribución del apartamento de alquiler a la demandada. Cierto es que en Auto de medidas provisionales se hizo este pronunciamiento por ofrecimiento del actor, pero ello no implica que ahora deba mantenerse en sentencia definitiva. Se deja pues, sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del apartamento de alquiler a la Sra. Araceli , pues no había sido solicitado por ninguna de las partes.

TERCERO.- Se alzan ambas partes contra el pronunciamiento que ha acordado el pago por el actor de la totalidad de las cuotas hipotecarias de la vivienda que fue familiar, peticiones que deben estimarse.

Se trata de un pronunciamiento que no tiene cabida en este procedimiento a tenor del contenido del art. 231-5 CCC relativo a los gastos familiares, en relación con el 233-2 del mismo texto legal, sobre medidas definitivas a adoptar en los mismos. No obstante, dado que la sentencia adopta un pronunciamiento sobre tal extremo, diremos a título meramente informativo, que el art. 233-23 CCC, establece: 1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución . 2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad, suministros y los tributos y tasas de devengo anual corren de cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Se deja pues, sin efecto el pronunciamiento relativo al pago por el actor de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar.

CUARTO.- En cuanto al recurso que plantean ambas partes respecto del importe de la prestación compensatoria y su limitación temporal debe recordarse, tal como establece el art. 233,14 CCCat , y la doctrina del TSJC en sentencias 55/2012, de 27 septiembre , 69/2014, de 30 de octubre y 59/2015 de 23 de julio , que corresponde su fijación cuando el/la cónyuge con una situación económica que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte mas perjudicado/da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida que tenía durante el matrimonio ni del que pueda mantener la persona obligada al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y añaden las sentencias del TSJC 76/2014 de 27 de noviembre y 46/2015 de 15 de junio , que su finalidad es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una pensión económica permanente. Por tanto, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar de forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. Por ello se ha de fijar por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio,

En el presente caso, teniendo en cuenta la diferencia entre las situaciones económicas de las partes, pues el Sr. Simón tiene unos ingresos medios de unos 14.500 euros mensuales netos, tal como ha declarado en IRPF en los años 2009, 2010 y 2011 cuyas declaraciones obran en autos, así como el hecho de que asume la totalidad de los gastos alimenticios de los hijos comunes, tiene atribuido el uso de la vivienda familiar con importantes gastos de mantenimiento, y la situación actual de la demandada que fue despedida de la empresa de la que el actor es socio mayoritario y administrador y está pendiente de su reclamación por despido según ella improcedente, así como los 22 años de duración del matrimonio, joven edad de la demandada y capacidad de acceso al mercado laboral, tal como siempre ha hecho, todo ello refleja un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del Sr. Simón , que por el cese de la vida en común debido al divorcio le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una prestación compensatoria en la cuantía que este Tribunal considera adecuada de tres mil euros (3000 euros) mensuales, con el límite temporal de 7 años, sin perjuicio de estar sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 233-18 y 19 CCCat .

Cuantía que no se hace depender ni del pago de la mitad de la hipoteca por la demandada, ni de la renta por el alquiler del apartamento que asumía el actor, como pretendía la demandada, ni del pago de un trastero por la Sra. Araceli , como alegaba el actor, sino que se cuantifica como se ha dicho, en base a los parámetros indicados en el art. 233-15 CCCat

Por tanto debe estimarse en parte este motivo del recurso.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Araceli e impugnación del Sr. Simón , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de estal alzada procedimental, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Araceli y la impugnación planteada por el Sr. Simón contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vilanova i la Geltru , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a los pronunciamientos relativos a la atribución de la guarda de la hija común Estrella al padre que se deja sin efecto habida cuenta su actual mayoría de edad.

Asimismo se dejan sin efecto los pronunciamientos relativos la atribución a la Sra. Araceli del uso y disfrute del apartamento sito en Sitges que debía pagar el actor y la obligación de pago íntegro de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar por parte del Sr. Simón .

Se cuantifica la prestación compensatoria de la Sra. Araceli en tres mil euros (3000 euros) mensuales, con el límite temporal de siete años.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.