Sentencia CIVIL Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 815/2014 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11ª

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN Nº815/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº50 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO nº482/2013

S E N T E N C I A nº 387/2016

Ilmos. Sres.

Don Josep María Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)

En Barcelona, a 21 de diciembre de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 482/2013, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, por demanda de doña Cristina , representada por el Procurador doña Mónica Ribas Rulo y asistida por el Letrado don Joan Andreu Reverter i Garriga, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador don Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado don Ignasi Fernández de Senespleda, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 25 de julio de 2014 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 482/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, la Sra. Cristina interpuso demanda contra CATALUNYA BANC S.A, ejercitando acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por dolo y/o error en el consentimiento prestado.

La entidad demandada se opuso invocando caducidad, la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas e inexistencia de error excusable, habiendo cumplido la entidad con sus obligaciones relativas al deber de información.

Se dictó Sentencia el día 25 de julio de 2014, que desestimó íntegramente la demanda por extinción de las acciones ejercitadas por el canje y posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, sin hacer imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de la Sra. Cristina interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, error en la interpretación de las consecuencias jurídicas del canje obligatorio del FROB y la venta posterior de los títulos, reproduciendo cuantos argumentos adujo en la instancia sobre la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes.

CATALUNYA BANC, S.A. se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 14 de diciembre de 2016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Revisadas las actuaciones, en cumplimiento de la competencia conferida por el artículo 456.1º de la LEC , consideramos acreditados los siguientes hechos:

1º.- La Sra. Cristina nació en fecha NUM000 de 1932 y carece de estudios o formación financiera.

2º.- La Sra. Cristina firmó en fecha 13 de noviembre de 2007 una orden de compra de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Manresa, por importe de 51.064,77 euros.

3º.- La documentación recibida por la Sra. Cristina consistió en el contrato de custodia y administración de valores y la orden de compra de las participaciones preferentes, sin que haya constancia de la entrega o proporción de ninguna otra información, ni siquiera el folleto informativo completo.

4º.- En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada. En fecha 10 de julio de 2013 la Sra. Cristina , bajo la voluntad de recuperar el importe líquido de las participaciones preferentes, aceptó la venta voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) por un importe de 18.046,03 euros.

SEGUNDO.- Motivo del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Cristina : no se extingue la acción por la venta de las acciones objeto del canje. El recurso debe ser estimado, revocando la sentencia de instancia.

Como se explica en la sentencia dictada en rollo núm. 745/14, de 11 de febrero de 2016, de la secc. 13ª Audiencia Provincial de Barcelona , la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos aceptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito que se hallaban en dificultades, siendo su finalidad evitar perjuicios para la estabilidad financiera y garantizar los servicios esenciales de las entidades. Para ello la norma prevé la elaboración de planes de reestructuración que han de incluir la gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB, acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc.

A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

El canje era obligatorio y se llevó a cabo en cumplimiento de las anteriores previsiones, no pudiendo la parte actora más que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución más viable para no incrementar la pérdida ya sufrida hasta el momento. Esa venta difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de ser entendida como la única opción, impuesta, ante la desconfianza que suponía para un inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, que son una parte del capital de un banco en el que había invertido sin saberlo, por falta de información, en un producto de riesgo. Esa venta no puede implicar la renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión, que es lo que ahora se pretende. Por tanto, ni el canje en acciones ni la venta de éstas al FGD impide el ejercicio de la acción de nulidad aquí deducida.

Por otra parte lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo de Caixa de Manresa a Catalunya Banc S.A. sino también un cambio objetivo, de las participaciones preferentes a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD que fue aceptada por la demandante. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

La nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los arts. 1.303 , 1.307 y 1.308 CC ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1.314 CC , ya que no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la parte actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos recibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el art. 1.311 CC , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; y c) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y sí además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación. En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio' pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio, no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento.

De forma expresa, el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre números 603 y 605 del 2016, indica que no puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas al FGD suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada, no fue voluntaria, sino la única manera que los actores tenían de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena a los mismos, en titulares de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

TERCERO.- La acción principal que ejercita la Sra. Cristina es la del artículo 1.301 del CC , que confiere el carácter de anulables a aquellos contratos en que, concurriendo el consentimiento, el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento.

La acción de anulabilidad no ha caducado. La Sentencia nº769/14 del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero 2015 , zanjó definitivamente esta cuestión al indicar que'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

CUARTO.- El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero , que'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de estos productos, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre , 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Como señala la sentencia 584/2016, de 30 de septiembre ,«Antes y después de la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable».

En el presente caso son de aplicación plena las anteriores consideraciones, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que la Sra. Cristina , cliente minorista, conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más les convenía.

Llama la atención los términos en que está redactada la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caixa Manresa (documento 1 de la demanda) que, desde luego, no proporciona una información relevante para comprender su objeto. No se puede saber con precisión que se está contratando.

Toda la información proporcionada al cliente lo fue en el mismo día en que se formaliza la inversión, en que se da la orden de suscripción, lo que pone de manifiesto el carácter rituario o formalista de la información. Ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacia precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

La apelada sostiene que suministró a la Sra. Cristina información precisa y suficiente en relación con los productos contratados. La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente. La única prueba al respecto es la propia orden de compra, que no describe los riesgos de la operación.

QUINTO.- Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

SEXTO.- La estimación del recurso determina que no se impongan costas a ninguno de los litigantes conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

La estimación de la demanda determina imponer las costas de primera instancia a la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley Procesal .

Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Cristina contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2014, dictada en el juicio ordinario núm. 482/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona , de los que el presente Rollo dimana, revocando la expresada resolución sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido por el apelante.

Estimamos la demanda interpuesta por doña Cristina contra CATALUNYA BANC, S.A. y declaramos la nulidad de la orden de 13 de noviembre de 2007 de compra de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Manresa por importe de 51.064,77 euros.

Condenamos a la demandada a la restitución de los importes invertidos y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron, así como el importe obtenido por el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Todo ello con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.