Sentencia Civil Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 641/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 641/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 2/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 377/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 2/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 20 de Barcelona, a instancia de Lucía contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Pedro Moratal Sendra en representación de Lucía contra la entidad CATALUNYA BANK SA y declaro el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la misma, y en consecuencia, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de DIECISÉIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (16.142,56 €), más los intereses legales desde el 9 de julio de 2013 con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare el cumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de obligaciones subordinadas de la sétima emisión, (2) y se condene a dicha entidad a indemnizar a Dª Lucía , en concepto de daños y perjuicios, en la suma de 16.142'56 € más los intereses legales desde la fecha de la oferta de venta de dichos instrumentos. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, partiendo de que no existió información ni en esas fechas la entidad se encontraba en riesgo de intervención ni tenía pérdidas, los títulos generaron rendimientos al actor por importe de 14.993'28 €, no existe daño sino 'pérdida patrimonial inherente al tipo de producto' adquirido (en relación con la 'crisis bancaria española'), negando cualquier dolo, negligencia o existencia de relación causal alguna, informó adecuadamente sobre el producto, la actora recibía puntualmente información fiscal, y no contrató ningún contrato de asesoramiento financiero, de forma que no concurren los requisitos del error, y alegando la doctrina de los actos propios ex art. 111.8 CCC, que suponen la confirmación de los contratos.

La sentencia de instancia estima la demanda, declarando el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e informaciónen la venta de los instrumentos objeto de la demanda, en los términos recogidos en la misma, condenando a la demandada a abonar a Dª Lucía la suma de 16.142'56 € más los intereses legales desde el 9 julio 2013, con imposición de las costas a dicha demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, alegando que no cabe indemnización por incumplimiento del mandato de compra, pues simplemente ejecutó, como mandataria (mandato de compra, ex art. 1727 CC ), órdenes de compra siguiendo las instrucciones de la actora (comercialización), sin asumir las funciones de asesoramiento financiero; alude a un Contrato de custodia y administración de valores, que ni consta ni ha sido objeto de debate; reitera la doctrina de los actos propios (canje y venta) y la confirmación de la operación; que existió información, verbal y escrita (libreta de la cuenta de valores, folleto resumen, orden de compra, contrato de cuenta de valores, información fiscal anual), conociendo la actora que contrató un producto totalmente distinto a un depósito a plazo, así como que el producto era seguro y el riesgo improbable; niega la existencia del nexo de causalidad; y, en todo caso, al cuantificar el daño ha de tenerse en cuenta lo realmente percibido por la actora. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Lucía , de 60 años, teleoperadora del RACC, que carece de conocimientos financieros y de experiencia en la inversión (más allá del uso de cuenta de ahorro y depósitos, no constando otras inversiones en profuctos de riesgo), adquirió de CAIXA CATALUNYA (en la actualidad CATALUNYA BANC SA) 162 títulos de Obligaciones Subordinadas 7ª Emisión, por un valor nominal de 243.000 €, en 4.2.2005; dicho dinero lo obtuvo como precio de la venta de viviendas que recibió en herencia, tras el fallecimiento de su padre en 1985; los adquirió en la ificina 0330-Barcelona-Sans- Fomesta de entidad por la confianza que tenía su hermano con la misma. 2) Previamente, había acudido a dicha oficina para contactar con su director, D. Victoriano , a fin de depositar su dinero en un 'plazo fijo'; no obstante dicho director le recomendó suscribir un contrato de obligaciones subordinadas (testifical del Sr. Victoriano ), como si de un depósito a plazo fijo se tratara, totalmente garantizado y con posibilidad de disposición en caso de precisarlo, seguridad y disponibilidad que buscaba la actora. 3) En dicho momento le entregaron una libreta de movimientos de la cuenta de valores de las obligaciones subordinadas, y la orden de compra, sin que conste la entrega de otros documentos como folleto informativo de la emisión, ni que recibiese información sobre las características (complejo) y riesgos (elevados, como la pérdida del capital invertido y el carácter limitado de su liquidez) del producto, admitiendo el Sr. Victoriano que tenía un plazo de vencimiento pero se podía disponer del importe en un período de tiempo corto mediante su venta en un mercado secundario, y que la garantía era la propia entidad bancaria. 4) En la orden de compra de califica el producto como 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, así como que dicha orden se cursaría 'en un mercado de renta fija'. 5) En 2007 necesitó disponer de 171.000 € para la compra de una vivienda, quedándose con 72.000 € en obligaciones subordinadas. 6) los títulos generaron rendimientos al actor por importe de 14.993'28 € (f. 172 y ss, si bien en el juicio la demandada manifestó que fueron 27.400 € percibidos por dicho concepto)), liquidados trimestralmente. 7) De conformidad con la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, se acordó imponer a la entidad emisora la recompra obligatoriade las participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC SA, lo que se llevó a cabo, de forma obligatoria, el 5.7.2013. 8) Asimismo, el FGDEC formuló oferta para la adquisición de las acciones emitidas por CATALUNYA BANC SA, en particular de la recompra de las preferentes y subordinadas acordadas en la resolución, finalizando la recompra en 12.7.2013; en este sentido la demandada, respecto del 'procedimiento canje instrumentos híbridos', informó a sus clientes que 'acogerse a liquidez ofrdcida por el FGDCE no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales'. En base a ello, la actora, en 9.7.2013, procedió a dar Orden de venta de las acciones al FGDCE una vez fuera canjeada la deuda subordinada por acciones; conforme a las condiciones de la venta, las acciones que se reciben son ilíquidas y el precio es el fijado por unos expertos, sin que pueda haber modificación alguna de las condiciones establecidas. 9) Dicha operación de canje y venta supuso, de un lado, una pérdida sobre los 72000 € de 16.142'56 € - que se reclaman como indemnización por el daño efectivo - constando ingresado el resto en cuenta, el día 19.7.2013. 10) La actora presentó, no obstante, un escrito manifestando no estar conforme con la referida 'quita', a la vez que se reservaba las acciones oportunas 'con objeto de recuperar la totalidad de mi depósito' (sic), requiriendo a la demandada para la entrega del importe que falta, para completar la inversión inicial.

TERCERO.-Se comparte el concepto, características y naturaleza de obligación subordinada, obligación de información más allá de la de mero intermediario (fundamentos. 2º, 3º, 4º, 5º), así como el incumplimiento del deber de información y de actuación de forma diligente y leal (fundamento7º), dándose por reproducidos.

Efectivamente, son características fundamentales de las obligaciones subordinadas:

1) Eran perpetuos,es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento

2) Aunque se ofrecía un interés determinado, bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. En este caso en un momento dado dejó de tenerlos y, por tanto, dejaron de pagarse los intereses; en relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Y, asimismo, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

3) La tercera característica importante era el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad: la inversión podía perderse hasta por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora; queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Suele afirmarse que esto es algo de lo que no hay que informar en especial, porque es evidente: todo el mundo sabe que si compra valores de una empresa y ésta desaparece la inversión se pierde. Ciertamente, es algo de general conocimiento, aunque con un matiz importante: en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada. La ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia y, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro, creemos que una información fidedigna debía resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona busque rentabilidad pero también seguridad.

Debe destacarse que les productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.Enfín, puede afirmarse que ha sido notoria la irregular comercialización de dichos productos.

CUARTO.-Respecto a que la demandada no asumió ninguna obligación de asesoramiento, limitándose a actuar de intermediario ante las órdenes de venta de los titulares de deuda subordinada y las órdenes de compra de los nuevos adquirentes, es motivo que no puede prosperar.

a) La entidad emisora (Caixa Catalunya Preferentis Inssuance Limited) está participada al 100% por Catalunya Banc SA, comercializadora, lo que supone que la segunda es el único accionista y beneficiario de la operación; fue la única que atendió a los clientes que adquirieron las obligaciones y suscribió todos los documentos ; y en la comercialización, en tal contexto, se incluía el deber de información (al suscribirlo y durante la vigencia del contrato) sobre las características, evolución y riesgos de los productos, ex art. 79.bis.7 LMV)

b) La demandada comercializa los títulos y a cambio abona rendimientos periódicos.

c) El testigo Sr. Victoriano , manifestó que sí informó de las características del producto, por lo que su intervención iba más allá de la intermediación

d) Así se desprende del folleto informativo aportado por la misma demandada (como se dice en la resolución recurrida ¿se venden títulos que se incluyen en sus recursos propios y se adjuntan las cuentas de los resultados consolidados del grupo CAIXA CATALUNYA¿)

e) en ningún momento la demandada comunicó a los actores la emisión (o el cambio de titularidad en el emisor) o la titularidad de tales productos, que contrató en base a la confianza de los mismos; d) quien ofertaba y debía describír los productos era Caixa LAIETANA, a quien correspondía el deber de información.

f) En definitiva se trata de un supuesto de asesoramiento en materia de inversión o gestión de carteras ex art. 63.1 LMV, es cuanto que la iniciativa de la operación partió de la demandada, orientando y aconsejando al cliente (lo que excluye el mero mandato).

QUINTO.-Tal y como se expone en la resolución recurrida, para la apreciación del error resulta trascendentar establecer el nivel de información exigible y el realmente facilitado al actor, cliente minorista; las de información previstas en la LMV, de acuerdo con la normativa MiFID o, si el contrato se realizó antes del 2007, por las normas del Código de conducta establecidas en el RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, o la normativa de consumidores (El artículo 79 de la LMV, en la redacción entonces vigente, decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes; el artículo 78 que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno; ésto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; como decía su artículo 1 el Real Decreto se aplicaba a todas las actividades contempladas en el artículo 71 de la Ley, entre ellas la recepción y ejecución de órdenes para la compra de valores por las entidades autorizadas para ello, entre las cuales obviamente se encontraban las de crédito. Pues bien, el código de conducta anexo al aludido reglamento, ese al que manda atenerse el artículo 78 citado, disponía en su artículo 5 que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiera ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. O sea exactamente en la situación en la que se encontraba el actor; y el apartado 3 de este artículo 5 del anexo señalaba que la información debía ser clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevase. Por tanto, lo único que hay que hacer a continuación, comprobar si en la información que el banco les dio se decía todo eso que caracterizaba a los repetidos valores.

Debe partirse, como se ha apuntado, de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. Sin embargo, lo que consta es que:

a) las escasísimas instrucciones dadas al actor, que el producto se vendía como un producto con garantía de la caja, y la solvencia de la caja era la garantía; según el Sr. Victoriano , informó de que no era un plazo fijo, de que tenía un plazo de vencimiento pero se podía disponer del importe en un período de tiempo corto mediante su venta en un mercado secundario, y que la garantía era la propia entidad bancaria, y no les dijo que se podía llegar a perder del capital, y no consta que le informase de que no estuviese garantizado por el FGD, ni de que la rentabilidad y la misma inversión dependían de la marcha de la entidad bancaria, ni de que el capital pasaba a formar parte de los fondos propios de la entidad bancaria

b) no se comprobó o no se tuvo en cuenta la experiencia financiera de la actora, quien en todo caso, desconocían las características y riesgos reales de los productos adquiridos; en la orden de compra de califica el producto como 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, cuando se trataba de un producto complejo y de alto riesgo según la CNMV,

c) nunca se les informó - más allá de lo que consta en las órdenes de compra - de lo que estaban contratando, ni sus características ni sus riesgos. Solo se entregó en el momento de la adquisición una libreta de movimientos de la cuenta de valores de las obligaciones subordinadas, y la orden de compra, sin otros documentos como folleto informativo de la emisión, ni recibió información sobre las características y riesgos del producto.

d) Sin embargo, suscribieron los referidos productos, calificados de 'complejos' o 'de riesgo' por la CNMV

Todo ello, hace que se trata de productos de riesgo, inadecuados para el perfil del actor, que no fue advertido de dichos riesgos. Tales riesgos son: a) la escasa liquidez; b) el riesgo de pérdidas, atendido a la volatilidad del precio en el mercado secundario, de forma que en su recuperación anticipada pueden existir importantes pérdidas, dependiendo de la situación del mercado; aún mayor en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora (a diferencia de los depósitos a plazo, el Fondo de Garantías de Depósitos no cubre las pérdidas de valor)

Y se trata de adquisición de valores con una fecha de amortización muy lejana o incluso perpetuos en las subordinadas; no obstante lo cual, la información fue nula o escasa, y siempre oral (sin perjuicio de lo escueto de las órdenes de compra, en el sentido indicado):

Consecuentemente, si aquella era toda la información, ello se identifica con una ausencia de la misma, que afecta a la formación de la voluntad (error vicio): sin duda, los actores creían que estaban invirtiendo en depósitos a plazo fijo/cuentas de ahorro con rentabilidad asegurada, y garantía total de devolución del capital invertido, liquidez o disponibilidad inmediata y vencimiento en un plazo razonable (recayendo su error, pues, sobre el plazo de vencimiento - no podían recuperar su dinero cuando lo considerasen oportuno -, la liquidez y los riesgos de pérdidas) y era excusable (inexperiencia en la contratación de productos análogos, con plena confianza en los empleados de la entidad,...), unido a la falta de información, cuando los empleados conocían sus preferencias (productos seguros, 'sin riesgos' y disponibilidad de las sumas invertidas); por todo ello, el comportamiento de la demandada en la comercialización de los referidos productos puede considerarse doloso o de mala fe por el cúmulo de desinformación ('la información transmitida ni fue completa ni exacta ni suficiente', a fin de que los actores pudiera representarse correctamente los riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción) que conllevó la errónea formación del consentimiento.

Es evidente la relación causal entre la negligencia de la demandada en la comercialización de las obligaciones subordinadas (incumplimiento de la obligación de información y ocultación de la posibilidad de llegar a perder el capital invertido) y las pérdidas sufridas por la actora por el canje y posterior venta: de haberse conocido, no se hubiera contratado el producto, sujeto a las visicitudes de la situación financiera.

SEXTO.-Lo que se cuestiona es la validez del consentimiento del acto de adquisición inicial, la actuación que dio lugar a la adquisición de las subordinadas (consecuente al incumplimiento de las obligaciones de la demandada), sin que el canje forzoso acordado por el FROB suponga obstáculo alguno para que operen los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de los títulos; y debe recordarse además, que la confirmación sólo es posible cuando el acto tácito se realice con conocimiento de la cláusula de nulidad y habiendo ésta cesado, y, además, ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad ( art. 1311 CC ). Sin embargo, aceptar rendimientos, intereses o cupones, no supone conocimiento de la causa de nulidad, aparte de que 'persiste el vicio'; y en el caso de los canjes no eran voluntarios sino obligados, por lo que al ser forzosos, no puede admitirse una voluntad confirmatoria. Suponen contratos 'encadenados' (singularmente para minimizar las pérdidas). Además, como se afirma en la STS 22.10.2002 , el mero paso del tiempo, vigente la acción, es insuficiente para presumir una conformidad que entrañe renuncia.

Ni la percepción de rendimientos ('compatible' con el interés que hubiera percibido de haber contratado un depósito a plazo fijo), ni el canje (fue obligatorio y automático) ni la recompra (impuesta por la necesidad de liquidez o de recuperar parcialmente la inversión y ante la 'amenaza de iliquidez, máxime ante la información de la entidad) pueden considerarse actos propios que impliquen aceptación (confirmación) ni impiden el ejercicio de la acción (la misma demandada admite la compatibilidad con el ejercicio de acciones judiciales)y cuando, en definitiva, canje y venta se presentan como una única operación

Se comparten asimismo, las consideraciones sobre las consecuencias del incumplimiento, es decir, no disminuir la suma reconocida, en base a que si la actora hubiese puesto el dinero en una inversión a plazo fijo (u otra operación ordinaria de ahorro) hubiera percibido igualmente rendimientos; de hecho no se cuestionan las referidas consideraciones efectuadas para el cálculo en la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se dan por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.