Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 760/2014 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 760/2014-A

JUICIO ORDINARIO 1359/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DE BADALONA

SENTENCIA núm. 43/2016

Magistrados/as:

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona, 15 de febrero de 2016.

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 1359/2013, sobre nulidad de contrato, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badalona. Los demandantes, doña Carla , don Abel y doña Laura , han sido representados por la procuradora doña Sonia Ortiz Gragero y defendidos por el letrado don Joan Manuel Olivares Forcadell. La demandada, BANKIA, S.A., ha sido representada por el procurador don Ángel Joaniquet Tamburini y defendida por la letrada doña Carolina Guardiet López. Doña Carla , don Abel y doña Zaida han recurrido en apelación contra la sentencia de 14 de julio de 2014 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: ' Desestimo la demanda interpuesta por Abel , Carla y Zaida , contra BANKIA, S.A. y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora '.

2.Doña Carla , don Abel y doña Zaida recurrieron en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló la vista del recurso que tuvo lugar el día 26 de enero de 2016.

Ha sido Ponente la Magistrada doña MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La demanda de autos

Doña Carla , don Abel y doña Zaida demandaron a Bankia ante los juzgados de Badalona. Solicitaban, con carácter principal:

1) La nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas firmados por el Sr. Laura y la Sra. Carla , de una parte, y Caixa Laietana (ahora Bankia), de otra parte, el 23 de noviembre de 1998 (por un importe global de 48.681,98 euros).

2) La nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes firmados por el Sr. Laura y la Sra. Carla , de una parte, y Caixa Laietana, de otra parte, el 15 de marzo de 2005 (30.000 euros).

3) La nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes firmados por la Sra. Zaida y Caixa Laietana, el 2 de septiembre de 2005 (25.000 euros); el 12 de junio de 2007 (14.000 euros) y el 15 de julio de 2008 (7.000 euros).

4) La restitución de las cantidades percibidas mutuamente por efecto de los contratos.

Reclamaban también los intereses legales. Subsidiariamente, solicitaban la resolución de los contratos, con restitución de lo percibido e indemnización de daños y perjuicios a los demandantes.

La petición de nulidad de los contratos se fundamentaba, en esencia, en el error en el consentimiento por falta de información clara y veraz del banco sobre los productos contratados.

2. La sentencia del juzgado

El juzgado desestimó la demanda. Consideró que la acción de nulidad relativa de los contratos había caducado por el transcurso de más de cuatro años desde su suscripción.

Entendió también que, al aceptar los demandantes la oferta de canje de participaciones preferentes por acciones y la recompra de éstas, los contratos originarios sufrieron una novación extintiva, acto propio de los actores por el que, según la sentencia impugnada, validaron y confirmaron las contrataciones anteriores.

Pese a ello, la Sra. magistrada entró a examinar el fondo y concluyó que el hecho de que los actores suscribieran reiteradamente en el tiempo la adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y percibieran con ellas intereses más elevados que los propios de un depósito ordinario resta verosimilitud a su alegación de error y desconocimiento de lo que estaban contratando. El hecho de que, después, por la crisis económica y financiera, los valores perdieran liquidez no era motivo de nulidad porque no lo es la frustración de las expectativas de rentabilidad de las partes.

En cuanto a la idoneidad de los actores, la sentencia del juzgado señala que varias adquisiciones son anteriores a la normativa MiFID y, en las posteriores, si bien solo consta el test de conveniencia del Sr. Zaida , en 2012, él contrató conjuntamente con la Sra. Carla . Por lo que atañe a la Sra. Zaida , su discapacidad visual y motriz no implica falta de capacidad de obrar y no le impedía solicitar la lectura de los documentos. Finalmente, si los datos del test no son exactos en cuanto a los estudios del demandante o la frecuencia de sus inversiones, sería imputable a él, que firmó el documento.

La Sra. magistrada desestima también la acción de indemnización de daños por incumplimiento contractual. Argumenta que los actores dispusieron de información suficiente sobre lo que estaban contratando y, en cualquier caso, la falta de información en el momento de suscribir el contrato solo podría invocarse como vicio del consentimiento, no como incumplimiento de un contrato que solo puede cumplirse después de celebrado, no antes o durante su celebración.

3. Las alegaciones del recurso de apelación

En su recurso de apelación, los demandantes alegan:

1. No es ajustado a derecho apreciar la caducidad partiendo de la fecha del contrato.

2. Respect o del fondo del asunto, reiteran las alegaciones de la demanda sobre el incumplimiento del deber de información que pesa sobre el banco, que exigía un cumplimiento escrupuloso, atendido el perfil de los demandantes y el tipo de productos contratados, para evitar el error al prestar el consentimiento.

4. Sobre la alegación de caducidad

Sobre el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato, en la sentencia de 2 de octubre de 2014 , dijimos que la cuestión no podía tratarse con olvido de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo muestran los artículos 121- 23 i 122-5 del Codi civil de Catalunya, que sitúan el momento inicial de los plazos de caducidad y prescripción en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en la cual la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la cual la convalidación tácita de un negocio anulable requiere el conocimiento previo por el titular de la causa de la nulidad, como establece el artículo 1311 del Código civil español (CC).

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 12 de enero de 2015 examina la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento y, en concreto, del día inicial para ese cómputo. Declara que ' la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión[ artículo 1301 CC ] ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'.

Dice la TS: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

[...] La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Por tanto, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual antes de 2012, cuando el banco demandado les comunicó que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes no tenían valor efectivo y les propuso el canje por acciones de Bankia, debe acogerse el motivo de recurso y concluir que la acción ejercitada estaba vigente cuando se formuló la demanda en noviembre de 2013.

5. Sobre el deber de información del banco

Los contratos suscritos por los Sres. Abel y Carla el 23 de noviembre de 1998 (deuda subordinada) y el 15 de marzo de 2005 (participaciones preferentes) y los contratos suscritos por doña Zaida el 2 de septiembre de 2005 y el 12 de junio de 2007 (participaciones preferentes) se rigen, en lo que respecta a la normativa sobre deberes de información del banco, por la redacción originaria del artículo 79 de la Ley del mercado de valores (LMV) y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Al contrato de 15 de julio de 2008 entre doña Zaida y Caixa Laietana (participaciones preferentes) ya le es aplicable la redacción posterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la LMV y transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID) y también el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

6. Normativa sobre deberes de información del banco

El artículo 79.1 LMV, en su antigua redacción, establecía que las entidades de crédito y las personas o entidades que actuaran en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debían: a) comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; b) organizarse de forma que se redujeran al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes; c) desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; [...] e) asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; [...] h) dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se prestara.

El Real Decreto 629/1993 regulaba, en su artículo 16 , la información a la clientela sobre las operaciones realizadas e incorporaba como anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, cuyo artículo 4.1 establecía: 'las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'.

El apartado 1 del artículo 5 del mismo código de conducta establecía: 'Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'.

El apartado 3 del artículo 5 añadía: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

7.Tras la reforma de 2007, la LMV y el RD 217/2008 imponían al banco unos deberes de información más exigentes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 indaga el sentido de los deberes de información establecidos por la normativa MiFID: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

La STS declara que los deberes de información a cargo de la entidad financiera responden a un principio general: todo cliente ha de ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que comporta el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información sobre los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran, en este caso, los riesgos concretos del producto financiero que se pretende contratar.

8.I) Conforme al artículo 79 LMV, ' las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

II) El artículo 79 bis regula las obligaciones de información:

' 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

[...] 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa[...]

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

9.III) El artículo 79 bis 5 obliga a las entidades que presten servicios de inversión a asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente[...] , en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente' o posible cliente[...]' (artículo 79 bis 6 LMV).

' Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él' (artículo 79 bis 7 LMV).

Sobre si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, la STS de 20 de enero de 2014 cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48. SL), de acuerdo con la cual, la cuestión no depende de la naturaleza del instrumento financiero, sino de la forma en que es ofrecido al cliente o posible cliente.

A partir de los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, el TJUE considera que la recomendación de suscribir el contrato hecha por la entidad financiera a un cliente inversor es un servicio de asesoramiento en materia de inversión siempre que el contra se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente mediante canales de distribución o destinada al público.

10.IV) En desarrollo del artículo 79 bis.2 de la LMV, el artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del RD exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

El artículo 64.1 del RD dice: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

11. La información facilitada en el caso

No consta en autos ninguna documentación entregada por el banco a los actores antes de que éstos suscribieran las órdenes de compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada.

Los demandantes adjuntaron los contratos de depósito y administración de valores; las libretas entregadas por las obligaciones subordinadas y las órdenes de compra.

Las órdenes de 2005, 2006 y 2007 (en que constan, respectivamente, intereses TAE de 3,09 %, 3,03 % y 4,11 %, que pueden variar anualmente en función del índice CECA, tipo pasivo de referencia de cajas de ahorros) no contienen ninguna explicación del producto -si bien en el apartado vencimientose indica perpetuo- sino que hacen constar, en caracteres pequeños, que el ordenante manifiestatener a su disposición el folleto informativo de la emisión antes de firmar la orden y que, en este momento, recibe el tríptico informativo con las características de la emisión (documentos 4 bis, 6 y 8 de la demanda).

A propósito del tríptico, la testigo doña Otilia , empleada de la demandada, que negoció el canje por acciones de los demandantes, declaró en el juicio que, cuando se contrataban preferentes no se entregaba ningún tríptico, porque no lo había (minuto 12,22). En ese mismo sentido declaró don Hermenegildo , empleado de la demandada, destinado durante un tiempo en la oficina de la calle del Mar donde trató con los actores: mientras que en el canje de acciones se entregaba un tríptico o documento informativo, en la operación inicial de compra de participaciones preferentes no había tríptico (minuto 21.21).

No obstante, la entidad demandada ha aportado el tríptico resumen del folleto informativo de participaciones preferentes serie A de Caixa Laietana Preference Limited, registrado en la Comisión nacional del mercado de valores (CNMV) en octubre de 2002 (documento 2 de la contestación).

En la orden de compra de 15 de julio de 2008, relativa a la Sra. Zaida (interés TAE 5,35 %), se añade que comporta la compra de un servicio o instrumento financiero MiFID no complejo, en el que el banco se limita a ejecutar esta orden siguiendo las instrucciones del cliente (documento 9 bis demanda). No consta que se hiciera test de conveniencia u otro.

Solo consta un test de conveniencia del Sr. Zaida , fechado a 14 de marzo de 2012 (documento 16 de la demanda).

12.Ante el juzgado declararon el actor Sr. Zaida -en el mismo sentido de su demanda- y los testigos Doña. Otilia y Hermenegildo .

La Sra. Otilia no intervino en la contratación de obligaciones subordinadas ni participaciones preferentes por los actores, sino solamente en la operación de canje por acciones. Por tanto, nada puede aportar sobre la información facilitada a los demandantes al contratar aquellos productos.

El Sr. Hermenegildo , que trabajó hacia 2006 en la oficina en que los actores suscribieron las últimas órdenes de compra, no recuerda haber intervenido en esa contratación y declara que normalmente informaba el director, Sr. Calixto . Manifiesta que informaban de que la liquidez del producto era a dos o tres días máximo, mediante negociación en un mercado secundario interno.

13.En la segunda instancia, declaró como testigo el Sr. Calixto , prueba admitida pero no practicada por el juzgado. A preguntas de la parte actora, manifestó que conocía a los Sres. Abel y Carla desde 1973, cuando ya eran clientes de Caixa Laietana; que firmó las órdenes de compra con los actores, aunque no recuerda si fue él quien les informó sobre la deuda subordinada y las participaciones preferentes; que, por su experiencia, tenía una actitud positiva hacia esos productos, debido a su rentabilidad y liquidez y a la garantía del banco, y los recomendaba a los clientes, que tenían con él una relación de confianza; que, respecto de otros productos, informaba de los riesgos, pero que, en aquel momento, en su criterio, ni las obligaciones subordinadas ni las participaciones preferentes tenían riesgos.

A preguntas de Bankia, el testigo declaró que informaba de que esos productos tenían una rentabilidad superior a los depósitos a plazo fijo; que la ficha del producto que Caixa Laietana entregaba a sus empleados indicaba que se dirigían a personas con aversión al riesgo; que informaba a los clientes de que podían obtener el dinero enseguida, a través del mercado secundario; que los clientes le tenían confianza y firmaban el producto y que las quejas comenzaron cuando el mercado dejó de funcionar bien.

14.Pesa sobre la entidad bancaria la carga de acreditar que cumplió el deber de informar, porque: (i) se trata de un hecho negativo (la falta de información) de prueba imposible y (ii) lo impone el principio de facilidad probatoria, ya que es la entidad financiera quien se encuentra en condiciones de acreditar la información facilitada al cliente.

En el caso de autos, ni documentalmente ni mediante los testigos -ni con ninguna otra prueba- se acredita que se diera a los demandantes la información requerida por la norma reguladora. Por el contrario, la escasa información facilitada omitía los riesgos de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada contratada. Se les ofrecieron como productos seguros y de total liquidez (podían disponer del dinero, a requerimiento, en uno o dos días). En el contrato de 2008, el banco prescindió también de cumplir las exigencias impuestas por la LMV de evaluar la conveniencia y la idoneidad del producto para el cliente.

15. Sobre el error en el consentimiento

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de enero de 2014 declara: ' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo[...] conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.'

Como precisa la STS citada, ' lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

' Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

En el caso de autos, concluimos, que hubo defecto de información y error de los demandantes, esencial y excusable, que vició el consentimiento.

16. La nulidad de los contratos

La parte demandada alega que la actora firmó la documentación del canje a acciones de Bankia, tras una información suficiente y razonable, lo que, conforme al artículo 1309 CC , habría comportado la convalidación del negocio jurídico cuya nulidad se pretende. Así lo apreció también la sentencia impugnada.

No podemos compartirlo. El artículo 1311 CC exige, para entender que hay confirmación tácita, que, con el conocimiento de la causa de nulidad y después de haber cesado ésta, el que tenga derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. No es eso lo ocurrido en el caso.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores, el canje de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes de Caixa Laietana por acciones de Bankia, canje propuesto por esta entidad y por Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y aceptado por los actores, no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, sino un acto forzado por una grave coyuntura, con el fin de evitar una pérdida mayor. Se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los demandantes al descubrir que la inversión era irrecuperable por la conjunción del carácter perpetuo de los títulos y la iliquidez sobrevenida. Era inviable transmitirlos a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Bankia debido a su delicada situación financiera que concluyó pocos meses después -como es notorio -con su intervención por el Estado.

La imposibilidad de devolución de las acciones que fueron objeto de canje no constituye obstáculo para la eficacia de la declaración de nulidad. La consecuencia de la estimación de la demanda ha de ser, como en casos semejantes, que el perjuicio de la parte actora se cuantifique en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas establecidas para la máxima recuperación posible de la liquidez de la inversión. Se deberá restituir a los actores el capital invertido y no recuperado (78.681,91 euros a los Sres. Abel y Carla ; 46.000 euros, a la Sra. Zaida ), con deducción de los rendimientos obtenidos de los títulos por los actores, y con los intereses respectivos.

La estimación de la acción de nulidad hace improcedente examinar la acción indemnizatoria, formulada con carácter subsidiario.

17. Costas de la segunda instancia

Conforme al artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , no se imponen las costas de la segunda instancia, atendida la estimación del recurso.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, por la estimación de la demanda ( artículo 394.1 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de doña Carla , don Abel y doña Zaida , contra la sentencia dictada, el 14 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badalona , en el juicio ordinario número 1359/2013, instado por doña Carla , don Abel y doña Zaida , contra BANKIA, S.A.

Revocamos la sentencia del juzgado.

Estimamos la demanda.

Declaramos la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritos entre los demandantes y la entidad demandada los días 23 de noviembre de 1998, 15 de marzo de 2005, 2 de septiembre de 2005, 12 de junio de 2007 y 15 de julio de 2008.

BANKIA restituirá a doña Carla y don Abel la suma de 78.681,91 euros -de la que se deducirán los rendimientos percibidos por los demandantes durante la vigencia del contrato-, con los intereses legales.

La demandada restituirá a doña Zaida la suma de 46.000 euros -de la que se deducirán los rendimientos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato-, con los intereses legales.

Se imponen a Bankia las costas de la primera instancia del juicio.

No se imponen las costas de la segunda instancia.

Devuélvase a los apelantes el depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.