Sentencia CIVIL Nº 382/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 504/2014 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 504/2014
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 911/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BADALONA (ANT.CI-9)
S E N T E N C I A Nº 382/2016
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Francisco Herrando Millan (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
En Barcelona, a 19 de diciembre de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 911/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Badalona
(ant.CI-9), a instancia de Dña. Salome y D. Arturo contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 22 de abril de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta el Procurador Sr. Luis García Martínez, en nombre y representación Arturo Y Salome contra CATALUNYA CAIXA, SA y, en consecuencia, declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y condeno: -A CATALUNYA BANC, SA, a la entrega a los actores la cantidad de 31.000 euros más el interés legal de dicha suma desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes hasta el pago.

-A los actores, a la entrega a CATALUNYA CAIXA, SA de las acciones recibidas en canje de las participaciones preferentes en ejecución de la resolución del FROB y los rendimientos percibidos por los actores durante el tiempo de vigencia de las participaciones preferentes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. /Dña. CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2016.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo Magistrado D. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones suplicando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes o, en su caso, resolución de los mismos por incumplimiento frente a la mercantil que intervino en las citadas compras. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma contestando a la demanda y suplicando su desestimación. Tras los trámites procesales pertinentes se dicto sentencia estimando la demanda. Contra la sentencia se alzó la mercantil demandada.



SEGUNDO .- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Previamente a la resolución del recurso es preciso poner de relieve que la sentencia a dictar en la alzada debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, arts. 465 ; 461 LEC .



CUARTO .- El primer motivo del recurso se centró en que la participación preferente es un título valor.

Se desestima el motivo. Son productos complejos de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Son productos sometidos a la L. MV a tenor del art. 2 (L.24/1988 y L. 47/2007). La jurisprudencia resalta su carácter de riesgo, no atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose,a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de la cuota-partícipes (S.TS. 25-2- 2016). Lo que pone de relieve la naturaleza del producto, riesgos, complejidad que afecta a los suscriptores de dichos productos.

Paradójicamente, en los impresos de la demandada para la compra de dichos productos, se destaca el perfil de que son indicados para inversores que quieran asumir pocos riesgos o un plazo de inversión muy corto (f. 17 ss.). Se desestima el motivo.



QUINTO .- Pretende la apelante que se está ante un simple contrato de compraventa. Se desestima el motivo. El art. 2 LMV lo encuadra dentro de los contratos sometidos a su regulación. Ya la D 2004/39/CE los califica de instrumentos financieros en su art. 4 en relación con su Anexo I, sección c. Todo ello ajeno a una regulación general de los contratos de compraventa.



SEXTO .- Alegó la apelante la consumación del contrato y subsiguiente caducidad de la acción de nulidad de los contratos. Se desestima el motivo. Es reiterado y conocido el criterio jurisprudencial de que la consumación del contrato se produce cuando se han realizado todas las obligaciones ( SS.TS. 24-6- 1897 ; 20-2-1928 ; 11-7-1984 ),cuando están cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes ( S.TS. 27-3-1989 ), o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ( S.TS. 5-5-1983 ) insistiendo que no basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Así las acciones que persigue el art. 1301 Cc . debe ser aplicado e interpretado atendiendo al espíritu y finalidad de la realidad social de las normas, según establece el art.

3 Cc . La jurisprudencia ha establecido al respecto que: La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4: 113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El dia inicial del plazo de ejercicio de la acción, será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordado por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' S.TS. 12-1-2015 ). En el presente caso presentada la demanda en julio 2013 no cabe apreciar caducidad de la acción, cuando la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración aprobó el saneamiento de Cataluña Banc, SA en junio-2013, momento en que los inversores minoristas conocieron la situación financiera de la mercantil demandada.

SÉPTIMA .- Respecto a la información e influencia en el error del consentimiento Ya en el art. 79 LMV en su redacción originaria imponía la obligación de una información del producto al inversor. Asi mismo la D. 2004/39/CEE estableció la obligación para el profesional de proporcionar a los clientes una información adecuada y comprensible (art. 19), criterio que reiteró el art. 27 de la D. 2006/1973/CEE. Por su parte el art.

79 bis LMV insistió en el deber de transparencia e información adecuada a los inversores minoristas. Dicha información debe recoger los riesgos asociados, costes, del producto ofertado, así como los conocimientos de los clientes sobre los productos ofertados (test de conveniencia y de idoneidad), lo que brilla por su ausencia en el presente caso. Todo ello propició un conocimiento inadecuado respecto al producto ofertado y una ignorancia sobre el producto contratado. Lo que lleva a un error en el contrato por falta de información sobre la naturaleza del producto, riesgo inherentes al mismo. Por demás, la carga de probar la existencia de una información previa adecuada corresponde a la parte demandada, dada su facilidad probatoria. Prueba al respecto que brilla por su ausencia. Ni la testifical practicada ni el folleto informativo completo (art. 137 y ss.) acreditan dicha información, por demás inapropiada para un cliente minorista con formación e instrucción mínima.

OCTAVO .- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, arts. 398 ; 394 LEC . y disposición adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cataluña Banc, SA contra la sentencia dictada el 22-abril-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badalona en las presentes actuaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.