Sentencia CIVIL Nº 757/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 31/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148193957
Recurso de apelación 31/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 917/2014
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Ignacio Benejam Peretó
Parte recurrida: HEREDEROS DE Miguel , Casilda
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Òscar Serrano Castells
SENTENCIA Nº 757/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. don Josep Mª Bachs i Estany
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María del Mar Alonso Martínez
Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan
En Barcelona, a 19 de diciembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 917/2014, sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona, por demanda de don doña Casilda , en nombre
propio y como heredera de don Miguel , representada por el procurador don Pedro Moratal Sendra y defendida
por el letrado don Oscar Serrano Castells, contra CAIXABANK, S.A., representada por el procurador don
Ramón Feixó Fernández-Vega y defendida por el letrado don Ignacio Benejam Pereto, que pende ante
nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en dichas actuaciones
en fecha 24 de noviembre de 2016.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 917/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona, se dictó sentencia el día 24 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimando la demanda deducida por la postulación procesal de DOÑA Casilda Y DON Miguel , condeno a CAIXABANC SA a las siguientes pronunciamientos: Declaro la resolución de los contratos de adquisición de bonos FERGO AISA, DE FECHAS 14 Y 18 DE JULIO POR UN MONTO TOTAL DE 33.000€.

Condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 33.000 euros en concepto de principal invertido más los intereses legales devengados por las sumas correspondientes a cada inversión desde la fecha de cargo en la cuenta de los demandantes los cuales serán sustituidos por los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución, más las comisiones de custodia y gastos cargados a los demandantes derivados de los contratos declarados resueltos. A la suma que resulte deberá descontarse el importe de los cupones percibidos por los actores e intereses legales de los mismos desde su percepción. Los demandantes devolverán a la parte demandada los títulos adquiridos al amparo de las contrataciones resueltas.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución CAIXABANK S.A. interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, la falta de legitimación pasiva, la caducidad de la acción de nulidad, ausencia de incumplimiento contractual y de las obligaciones de información, diligencia y lealtad.

La parte actora presentó escrito de oposición al anterior recurso.

Emplazados los litigantes ante esta Sala, comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, acreditado el fallecimiento del Sr. Miguel , la Sra.

Casilda compareció en nombre propio y como sucesora de los derechos del difunto Sr. Miguel .

Por auto de 20 de marzo de 2017 se denegó la práctica de prueba interesada por Caixabank, S.A.

Interpuesto recurso de reposición se desestimó por auto de fecha 10 de mayo de 2017.

Sin necesidad de celebración de vista, el día 12 de diciembre de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Argumentó la Sra. Casilda que, junto con su esposo fallecido, eran personas de perfil conservador, no expertos en actividades financieras y que confiaron en los asesores de Bankpime cuando decidieron adquirir 33 bonos de FERGO AISA en fechas 14 y 18 de julio de 2006, por valor nominal de 33.000 euros; que no se les entregó documento alguno ni se les explicó las características del producto ni sus riesgos y en la fecha del vencimiento no se les devolvió el precio de los valores; tampoco advirtieron de la mala situación de la entidad emisora, ni de la conveniencia de vender los títulos y recuperar el capital.

Entendiendo que la demandada incumplió sus obligaciones legales y contractuales, ejercitaron una acción de resolución contractual frente a la sucesora CAIXABANK, S.A., por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, con petición de indemnización por daños y perjuicios.

Subsidiariamente, una acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento prestado por error.

2.- La entidad Caixabank, S.A. se opuso a la demanda argumentando su falta de legitimación pasiva dado que, como consecuencia del contrato de compraventa del negocio bancario a Bankpime, no es responsable de las reclamaciones efectuadas al vendedor, al quedar excluidas expresamente del contrato. Opuso también la caducidad de la acción de nulidad. En cuanto al fondo, argumentó que Bankpime facilitó toda la información necesaria y cumplió con las exigencias legales de información; que los bonos de la empresa constructora Fergo Aisa no son un producto complejo; que no asumió labores de asesoramiento sino que actuó sólo como intermediaria, ejecutando la orden de suscripción que recibió del cliente.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la acción principal de resolución del contrato e indemnización de los daños y perjuicios causados. Considera acreditado que la demandada incumplió los deberes de prestar unainformación clara y suficiente sobre el producto vendido, sus riesgos, su naturaleza y los posibles inconvenientes.



SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por la representación de CAIXABANK, S.A.

1.- Falta de legitimación pasiva.

Argumenta, en primer lugar, como ya lo hiciera en la primera instancia con carácter principal, su falta de legitimación pasiva 'ad causam', por lo que será esta cuestión la que deberá resolverse en primer lugar, toda vez que una eventual estimación de la misma obviaría la necesidad de conocer del resto de sus alegaciones.

Alegó Caixabank que no era sucesora de Bankpime (posteriormente, IPME 2012, S.A.), pues sólo existió la compra de una serie de activos del negocio bancario 'sin sucesión universal', en el contrato de compraventa de negocio suscrito el de 29 de septiembre de 2011 y elevado a público en virtud de escritura pública otorgada el día 1 de diciembre de 2011.

Bankpyme, con la nueva denominación IPME 2012, mantiene su personalidad jurídica y sigue operando en el tráfico jurídico. Dicha mercantil fue declarada en concurso en 7 de marzo de 2014. Tras la venta, la entidad Caixabank queda subrogada en el contrato de cuenta de valores (administración y custodia).

En esta tesitura se plantea si la compradora (Caixabank) está pasivamente legitimada para soportar las acciones como consecuencia del incumplimiento de la obligación de información, cuestión sobre la que existía una clara contradicción en la jurisprudencia de las Audiencias La cuestión ha sido definitivamente resuelta por la Sala Primera del TS reunida en pleno, en su sentencia núm. 652/2017, de 29 de noviembre , por el que ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Caixabank contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que la hacía responsable por la comercialización por Bankpime de determinados productos financieros complejos: '...La sala manifiesta que la interpretación de esta última cláusula por Caixabank, en la que pretende exonerarse de responsabilidad, es fraudulenta, pues defrauda los derechos legítimos del cliente bancario, que es un tercero frente al cual dicha cláusula carece de eficacia, pues no es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos. Además, los clientes debían poder confiar en la apariencia de la transmisión, pues les fue presentada -y así lo fue y corroboraban los signos externos, mismas oficinas, mismos trabajadores- como una transmisión global del negocio bancario'.

El pleno de la sala, por último, reitera su doctrina relativa a inexistencia de caducidad, la existencia de legitimación pasiva de la empresa de inversión comercializadora de los productos de inversión, y confirma que no se trata de una cesión de contratos sino del negocio bancario como unidad económica, pues de haberse tratado de cesiones individuales de contratos, habrían de haber sido consentidas por cada uno de los clientes cedidos.

Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias del TS núm. 55/18, de 1 de febrero , y 257/18, de 26 abril .

2.- Caducidad de la acción de nulidad y retraso desleal.

Insiste el apelante en denunciar la caducidad o retraso desleal en el ejercicio de la acción subsidiaria, no analizada en la sentencia recurrida al estimar la principal de resolución. Se argumenta que, desde las fechas de las órdenes de suscripción de 14 y 18 de julio de 2006, han transcurrido más de ocho años al presentar la demanda.

Pese a lo intrascendente de esta cuestión, en cuanto que, como se dirá, se confirmará la sentencia apelada, indicaremos que la acción no se encontraba caducada por el transcurso del plazo de cuatro años plazo previsto en el artículo 1.301 del CC .

La fecha inicial del cómputo de dicho plazo, como razonó la Sentencia nº769/14 del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero 2015 , no es la de la adquisición del producto, de forma tal que desde la consumación del contrato en fecha 14 de agosto de 2011 (fecha del vencimiento) no había transcurrido el plazo de cuatro años cuando se presentó la demanda.

Estando vigente dicha acción cuando se presenta la demanda, descartamos la existencia de la doctrina excepcional de retraso desleal invocada por la representación de Caixabank, S.A., al no acreditarse un plus de abuso del derecho de la actora al ejercitar su acción.

3.- Incumplimiento contractual y de las obligaciones de información, diligencia y lealtad.

Los demandantes adquirieron los bonos de Aisa porque Bankpime los comercializaba y se los ofertó. No consta si las participaciones adquiridas por la demandante y su difunto esposo habían sido emitidas directamente por Aisa para esa operación o si fueron transmitidas por un anterior titular.

Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2014 que, dada la desproporción entre la entidad financiera y su cliente (salvo que se trate de un profesional), es necesario proteger al inversor minorista no experimentado, debiendo entenderse que las entidades financieras no se limitan a la distribución de los productos, sino que prestan al cliente un servicio de asesoramiento.

Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la parte demandante y la entidad financiera.

Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En el presente procedimiento la demandada no ha acreditado en modo alguno que cumpliera con este deber de información. La declaración testifical del Sr. Marco Antonio y de la Sra. Mariana (empleados de la extinta Bankpime), al no haber participado directamente en la comercialización (manifestaron que la llevó a cabo el director), no acredita el cumplimiento de dicho deber. No consta que, con anterioridad a la compra de los bonos, se informara a los actores de las características del producto; no consta qué información verbal se le facilitó el día de la firma del contrato ni qué información se ofreció en el contrato; tampoco consta la entrega de folleto informativo alguno ni información posterior a la firma del contrato y, finalmente, el hecho de tener contratados otros productos financieros no acredita que el banco informase adecuadamente sobre los bonos que ofertaba.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del recurso.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC .

Conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016, dictada en juicio ordinario núm.

917/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barcelona .

2º Confirmar la sentencia de primera instancia.

3º Imponer las costas causadas en la segunda instancia a la recurrente y acordar la pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.